병역의무부과통지서인 현역입영통지서는 그 병역의무자에게 이를 송달함이 원칙이고,( 병역법 제6조 제1항 참조), 이러한 송달은 병역의무자의 현실적인 수령행위를 전제로 하고 있다고 보아야 하므로, 병역의무자가 현역입영통지의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 여전히 현역입영통지서의 송달은 필요하고, 다른 법령상의 사유가 없는 한 병역의무자로부터 근거리에 있는 책상 등에 일시 현역입영통지서를 둔 것만으로는 병역의무자의 현실적인 수령행위가 있었다고 단정할 수 없다.

[1] 현역입영통지서의 송달은 병역의무자의 현실적인 수령행위를 전제로 하는지 여부(적극)

[2] 현역병입영대상자가 현역입영통지서를 거절한 경우, 이를 적법하게 수령한 것으로 볼 수 없어 입영하지 않았더라도 병역법 제88조 제1항 제1호 의 입영기피에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 병역법 제6조 제1항 [2] 병역법 제85조 , 제88조 제1항 제1호

[1] 대법원 1997. 5. 23. 선고 96누5094 판결 (공1997하, 1916) 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두13908 판결 (공2004상, 836)

피고인

피고인 및 검사

변호사 박복환

서울중앙지법 2009. 4. 8. 선고 2008노4104 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인 및 국선변호인의 상고이유에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거에 의하여 현역입영대상자인 피고인이 정당한 사유 없이 병역의무부과통지서인 현역입영통지서의 수령을 거부하였다고 인정하여 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

병역의무부과통지서인 현역입영통지서는 그 병역의무자에게 이를 송달함이 원칙이고( 병역법 제6조 제1항 참조), 이러한 송달은 병역의무자의 현실적인 수령행위를 전제로 하고 있다고 보아야 하므로, 병역의무자가 현역입영통지의 내용을 이미 알고 있는 경우에도 여전히 현역입영통지서의 송달은 필요하고 ( 대법원 1997. 5. 23. 선고 96누5094 판결 , 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두13908 판결 등 참조), 다른 법령상의 사유가 없는 한 병역의무자로부터 근거리에 있는 책상 등에 일시 현역입영통지서를 둔 것만으로는 병역의무자의 현실적인 수령행위가 있었다고 단정할 수 없다.

같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 이 사건 현역입영통지서 수령을 거절하였을 뿐 이를 적법하게 수령하였다고 볼 수 없다는 이유로 현역병입영대상자인 피고인이 현역입영통지서를 받았음에도 정당한 사유 없이 입영기일부터 3일이 경과하여도 입영하지 않았다는 이 사건 주위적 공소사실에 대하여는 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 병역의무부과통지서의 송달에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태(주심) 전수안