형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호 의 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하고, 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 한 형사소송법 제33조 제2항 의 국선변호인 선정청구에 따라 변호인을 선정한 경우 및 형사소송법 제33조 제3항 에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에도 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써, 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다고 할 것인바( 형사소송규칙 제156조의2 ), 형사소송법 제361조의3 , 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서가 제출되었더라도 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없고, 형사소송법 제33조 제2항 이나 제3항 의 규정에 의하여 선정된 국선변호인의 경우에도 국선변호인의 항소이유서 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출하거나 수정·추가 등을 할 수 있는 권리는 마찬가지로 보호되어야 한다.

필요적 변호사건에서 피고인의 국선변호인 선정청구에 따라 선정된 국선변호인이 ‘항소이유보충서’의 명목으로 항소이유서를 제출한 경우, 항소이유서 제출기간이 경과되기 전에 항소를 기각한 원심의 조치는 항소이유서 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출하거나 수정·추가 등을 할 수 있는 기회를 박탈한 것으로 위법하다고 한 사례

형사소송법 제33조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 제361조의3 , 제364조

대법원 1964. 5. 19. 64도71 (집12-1, 형27) 대법원 1968. 5. 21. 선고 68도457 판결 (집16-2, 형7) 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 (공2004하, 1295) 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도8591 판결

피고인

피고인

공익법무관 이준범

서울중앙지법 2008. 11. 20. 선고 2008노3437 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

상고이유를 본다.

기록을 송부받은 항소법원은 형사소송법 제33조 제1항 제1호 내지 제6호 의 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하고, 항소이유서 제출기간이 도과하기 전에 한 형사소송법 제33조 제2항 의 국선변호인 선정청구에 따라 변호인을 선정한 경우 및 형사소송법 제33조 제3항 에 의하여 국선변호인을 선정한 경우에도 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써, 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다고 할 것인바( 형사소송규칙 제156조의2 ), 형사소송법 제361조의3 , 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이므로 항소이유서가 제출되었더라도 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없고 ( 대법원 1964. 5. 19. 선고 64도71 판결 , 대법원 1968. 5. 21. 선고 68도457 판결 , 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조), 형사소송법 제33조 제2항 이나 제3항 의 규정에 의하여 선정된 국선변호인의 경우에도 국선변호인의 항소이유서 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출하거나 수정·추가 등을 할 수 있는 권리는 마찬가지로 보호되어야 한다.

기록에 의하면, 피고인이 2008. 10. 22. 사유에 대한 소명 없이 국선변호인 선정청구를 하자, 원심법원은 2008. 11. 3. 국선변호인 선정결정을 하고 같은 날 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 사실, 피고인의 국선변호인은 2008. 11. 19. ‘항소이유보충서’라는 제목으로 항소이유서를 제출하였으며, 원심법원은 2008. 11. 20. 공판기일을 진행하여 피고인과 그 변호인의 구두변론을 들은 후 변론을 종결한 다음, 같은 날 판결을 선고하였음을 알 수 있다.

앞서 본 법리를 위 사실에 비추어 보면, 국선변호인의 항소이유서 제출기간은 2008. 11. 24.(월요일)까지임에도, 원심이 그 제출기간이 경과되기 이전인 2008. 11. 20. 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고함으로써 항소심의 재판을 마친 조치는 국선변호인의 항소이유서 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출하거나 수정·추가 등을 할 수 있는 기회를 박탈한 것으로, 결국 항소이유서 제출기간에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수