[1] 형법 제133조 제2항 에서 말하는 제3자 증뢰물 전달죄의 성립요건

[2] 일반법과 특별법의 동일한 구성요건에 모두 해당하는 범죄사실에 대하여 검사가 형이 가벼운 일반법을 적용하여 기소한 사안에 대해 법원이 공소장 변경 없이 특별법을 적용할 수 있는지 여부(소극)

[3] 제3자 뇌물공여 교사행위에 대하여 형법 제31조 제1항 , 제130조 를 적용하여 형법상의 제3자 뇌물공여 교사죄로 기소한 경우, 비록 구성요건이 동일하더라도 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 , 형법 제31조 제1항 , 제130조 를 적용하여 처벌할 수 없다고 한 사례

[1] 형법 제133조 제2항 [2] 형사소송법 제254조 , 제298조 [3] 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 , 형법 제31조 제1항 , 제130조 , 형사소송법 제254조 , 제298조

[1] 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결 (공1997하, 3195) 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결 (공2002하, 1746) [2] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 (공2008상, 176)

피고인 1외 3인

피고인 1, 2 및 검사

법무법인 세종외 2인

서울고법 2007. 11. 16. 선고 2007노1709(분리) 판결

원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 1과 검사의 상고를 모두 기각한다.

1. 상고이유에 대한 판단

상고이유를 본다.

가. 피고인 1, 2의 상고이유에 대하여

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1의 제3자 뇌물공여 행위와 피고인 2의 제3자 뇌물공여 교사행위를 모두 유죄로 판단한 원심판단은 결론적으로 수긍할 수 있고, 거기에 재판결과에 영향을 미친 채증법칙 위배, 부정한 청탁에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 검사의 상고이유에 대하여

(1) 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 신빙성이 떨어지는 피고인 3의 진술만으로 피고인 1, 3이 2005. 2. 초순경 500만 원, 2005. 7.경 3,000만 원의 뇌물을 주고 받았다고 단정할 수 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재판결과에 영향을 미친 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 형법 제133조 제2항 은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항 의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 그 중 제3자의 증뢰물 전달죄는 증뢰자나 수뢰자가 아닌 제3자가 증뢰자로부터 수뢰할 사람에게 전달될 금품이라는 정을 알면서 그 금품을 받은 때에 성립한다고 할 것이다 ( 대법원 1965. 10. 26. 선고 65도785 판결 , 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결 등 참조).

원심이 피고인 2에 대한 주위적 공소사실(제3자의 증뢰물 전달 부분)에 대하여 형법 제130조 소정의 뇌물을 공여하는 데 공할 목적으로 금품을 교부하는 정을 알면서 교부받은 경우라고 할 수 없고 달리 이 점을 인정할 증거도 없다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 재판결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(3) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 4에 관한 공소사실을 무죄로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 재판 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배, 뇌물수수죄의 성립 및 가액 특정에 관한 법리오해, 대법원판례 위반, 법원의 심판범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 직권 판단

원심은, 피고인 2가 피고인 1로 하여금 그의 직무와 관련하여 부정한 청탁을 받고 3억 2,000만 원을 제3자인 피고인 2에게 뇌물로 공여하게 하는 행위를 하도록 교사하였다는 부분에 관하여, 검사가 형법 제130조 , 제31조 제1항 을 적용하여 형법상의 제3자 뇌물공여 교사죄로 기소한 데 대하여, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 는 뇌물의 가액에 따라 가중처벌하는 규정이므로 뇌물의 가액이 공소장에 특정된 이상 검사가 공소장에 가중처벌에 관한 적용법조의 기재 또는 추가·변경 등의 절차를 취하지 아니하여도 법원이 직권으로 뇌물의 가액에 해당하는 법조를 적용하여야 한다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 , 형법 제130조 , 제31조 제1항 을 적용하여 피고인에게 그 가중된 법정형에 따라 형을 선고하고 있다.

그러나 이 사건과 같이 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 어느 범죄사실이 그 구성요건에 해당하는데 검사가 그 중 형이 보다 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였으며, 그 일반법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘징역 5년 이하’이고, 특별법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘무기 또는 10년 이상의 징역’으로서 차이가 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 또한, 그 적용 법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용 법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장 변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수는 없다 ( 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결 참조).

원심이 이와 달리 공소장 변경 없이 이 부분 공소사실에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 , 형법 제130조 , 제31조 제1항 을 적용한 것에는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.