[1] 형법 제133조 제2항 이 제3자뇌물교부행위 또는 제3자의 증뢰물전달행위를 같은 조 제1항 의 뇌물공여죄와 동일한 법정형으로 처벌하는 취지

[2] 피고인 갑이, 피고인 을에게서 세무조사 관련 국세청 로비자금 명목으로 현금 1억 원을 교부받아, 지방국세청 공무원에게 뇌물로 공여할 목적으로 그 정을 알고 있는 피고인 병에게 이를 교부하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인 병이 뇌물공여 범행의 방조범에 해당하더라도 피고인 갑에게 제3자뇌물교부죄가 성립하는 데 아무런 지장이 없다고 한 사례

[1] 형법 제133조 제2항 은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항 의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정이다. 제3자뇌물취득죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하고, 나아가 제3자가 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여도 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하지 않는다. 이는 뇌물전달행위를 담당하기로 한 사람의 경우 행위책임의 정도가 일반적인 뇌물공여의 방조범보다 훨씬 크고 증뢰자와도 별다른 차이가 없기 때문에 뇌물공여방조죄가 아닌 형법 제133조 제1항 과 법정형이 동일한 같은 조 제2항 의 제3자뇌물취득죄로 처벌하기 위한 것으로 이해된다. 만약 제3자가 증뢰물을 수뢰할 사람에게 실제로 전달하였다면 증뢰자의 경우 제3자뇌물교부의 범행이 뇌물공여의 범행에 흡수되어 뇌물공여죄만 성립된다고 해석되고, 결국 증뢰자에 대하여 제3자뇌물교부죄와 뇌물공여죄가 모두 성립하여 경합범으로 가중처벌되는 불이익은 발생하지 않는다.

[2] 피고인 갑이, 피고인 을에게서 세무조사 관련 국세청 로비자금 명목으로 현금 1억 원을 교부받아, 지방국세청 공무원들에게 뇌물로 공여할 목적으로 그 정을 알고 있는 피고인 병에게 이를 교부하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 입법자는 형법 제133조 제2항 을 규정함으로써 뇌물공여죄의 미수범을 처벌하지 않음으로 인한 처벌의 공백을 메우려는 의도를 가졌던 것으로 보이는 점, 뇌물전달행위를 담당하기로 한 사람의 행위책임 정도가 일반적인 뇌물공여의 방조범보다 훨씬 크고, 증뢰자와도 별다른 차이가 없기 때문에 뇌물공여방조죄가 아닌 형법 제133조 제1항 과 법정형이 동일한 같은 조 제2항 의 제3자뇌물취득죄로 처벌하기 위한 것으로 이해되는 점, 형법 제133조 제2항 의 ‘제3자’에 뇌물공여 또는 뇌물수수의 방조범이 포함되지 않는다고 해석할 경우 입법 취지 자체가 무색하게 되는 점 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인 병이 뇌물공여 범행의 방조범에 해당하더라도 피고인 갑에게 형법 제133조 제2항 에서 규정하는 제3자뇌물교부죄가 성립하는 데 아무런 지장이 없다고 한 사례.

[1] 형법 제133조 제2항 [2] 형법 제32조 , 제133조 제1항 , 제2항

[1] 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결 (공1997하, 3195) 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결 (공2002하, 1746) 대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도756 판결 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도3798 판결 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10601 판결

피고인 1 외 6인

피고인 5 외 1인 및 검사

조용한

변호사 동현철 외 5인

서울북부지법 2010. 10. 1. 선고 2009고합363, 383 판결

1. 원심판결 중 피고인 6에 대한 부분을 파기한다.

피고인 6을 징역 2년 및 벌금 1,000만 원에 처한다.

피고인 6이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 6을 노역장에 유치한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

피고인 6에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

2. 피고인 5, 7의 항소와 검사의 피고인 1, 2, 3, 4, 7에 대한 항소를 모두 기각한다.

1. 검사의 항소이유에 대한 판단

가. 피고인 1, 2, 3, 4의 뇌물수수 부분 및 피고인 7의 뇌물공여 부분

(1) 쟁점

이 사건 공소장에는 세무공무원인 피고인 1, 2, 3, 4(이하 편의상 ‘ 피고인 1 등’이라고 한다)의 뇌물수수일이 ‘2006년 7월경’이라고만 기재되어 있다. 그런데 검사는 공소장과 2010. 5. 26. 원심법원에 제출한 의견서를 통하여, ① 피고인 6이 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련한 알선 대가 명목으로 공소외 1 주식회사로부터 공소외 2 세무법인 명의로 송금받은 6억 6,000만 원 중 1억 원을 수차례에 걸쳐서 자금세탁한 후 세무공무원에 대한 로비자금 명목으로 피고인 5를 통하여 피고인 7에게 교부하였고, ② 피고인 7은 그 무렵 위 1억 원을 피고인 5를 통하여 피고인 1 등에게 뇌물로 교부하였다고 하여 뇌물 1억 원의 자금조성 경위와 그 전달방법을 구체적으로 특정하였다.

한편 피고인 5는, 피고인 6으로부터 1억 원을 받은 사실과 피고인 7의 지시로 피고인 1 등에게 위 1억 원을 전달한 사실을 자백하면서, 2006년 7월경 대전으로 직접 내려가 ‘ ○○○’이라는 일식당에서 피고인 1 등을 만나 저녁식사를 하고 술을 마신 후 여관으로 자리를 옮겨 다음 날 새벽까지 화투를 하면서 피고인 1 등에게 2,000만 원, 피고인 1에게 8,000만 원을 각 교부하였고, 이때 외에 피고인 1 등을 만나서 1억 원을 교부한 사실은 없다고 진술하고 있다.

그런데 피고인 5의 일부 원심 법정진술과 주식회사 신한카드의 2010. 7. 12.자 사실조회회신서(공판기록 853쪽)의 기재에 의하면, 피고인 5는 2006. 6. 30. 위 ‘ ○○○’ 식당에서 피고인 1 등과 함께 저녁식사를 한 후 그 식비 438,000원을 자신이 사용하는 공소외 3 세무법인의 법인카드로 결제하였고, 위 ‘2006. 6. 30.’ 이외에 위 ‘ ○○○’ 식당을 이용하지는 않은 사실이 인정된다.

결국 이 부분 공소사실에 있어서는 피고인 5가 ‘2006. 6. 30. 저녁 무렵부터 2006. 7. 1. 새벽 무렵 사이에’ 피고인 1 등에게 피고인 6이 자금세탁을 통하여 마련한 1억 원을 교부하였다고 인정할 수 있는지가 쟁점이다.

(2) 판단

(가) 우선 원심은, 피고인 6이 2006. 7. 25.부터 2006. 7. 27. 오전경까지 사이에 공소외 4 등의 계좌를 이용하여 1억 원을 자금세탁하였고, ‘2006. 7. 27. 오후경’ 피고인 5를 통하여 위 1억 원을 피고인 7에게 전달하였다는 사실을 인정하였다.

기록에 의하면, 2006. 7. 25. 피고인 6 명의 계좌에서 4,500만 원, 공소외 5 회계법인 명의 계좌에서 5,500만 원이 각 출금되어 공소외 4( 피고인 6 처인 공소외 6의 지인이다) 명의 계좌로 각 입금된 사실, 2006. 7. 26. 공소외 4 명의 계좌에서 6,000만 원이 출금되었는데 그 중 500만 원은 100만 원권 수표 5장으로 출금되었고, 나머지 돈 중 3,030만 원은 공소외 7( 공소외 6의 지인이다) 명의 계좌로, 1,750만 원은 공소외 8( 공소외 6의 지인이다) 명의 계좌로, 715만 원은 피고인 6 명의 계좌로 각 입금된 사실, 2006. 7. 27. 공소외 4 명의 계좌에서 공소외 9( 피고인 6의 처제이다) 명의 계좌로 4,000만 원이 입금된 사실 및 피고인 6은 2006. 7. 28. 자신 명의의 계좌에서 합계 1,810만 원을 인출하였고, 같은 날 공소외 8 명의 계좌에서 2,120만 원이 인출된 사실이 인정된다.

위 인정 사실에다가, 피고인 6이 세무공무원에 대한 사례비로 사용할 수 있도록 피고인 7에게 1억 원을 건넨 사실을 자백하면서 유독 자금세탁 과정에 대해서만 허위 진술을 할 이유나 2006. 7. 25. 공소외 4 명의 계좌로 1억 원이나 되는 거액을 입금할 이유를 찾기 어려운 점 등을 고려할 때, 피고인 6이 2006년 7월 하순경 세무공무원에 대한 사례비로 사용하기 위해서 1억 원을 자금세탁을 하였을 개연성은 매우 높다고 할 것이다. 그러나 피고인 6이 공소외 4 명의 계좌로 입금한 1억 원을 자금세탁을 거쳐 2006. 7. 27.까지 모두 인출하였음을 인정할 만한 자료가 없는 상황에서 피고인 6이 ‘2006. 7. 27. 오후경’ 피고인 7에게 세무공무원에 대한 사례비 명목으로 1억 원을 교부하였다고 단정할 수는 없다.

결국 이 부분 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다.

(나) 그러나 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 따라서 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 그리고 위와 같은 엄격한 증명의 대상에는 검사가 공소장에 기재한 구체적 범죄사실이 모두 포함되고, 그러한 증명이 부족함에도 다른 시기와 장소에서 범행이 이루어졌을 개연성이 있다는 이유로 범죄사실에 대한 증명이 있다고 인정하여서는 안 된다( 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010도16628 판결 등 참조).

(다) 위와 같은 법리에 기초하여, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하여 볼 때, 이 부분 공소사실에 대한 증명은 충분히 이루어졌다고 볼 수 없다.

① 원심이 적절하게 들고 있는 피고인 5의 뇌물공여 범행에 대한 진술 경위, 최초 진술과 그 번복 경위 등을 고려할 때 피고인 5의 진술에 높은 신빙성을 부여하기 어렵다.

② 피고인 6이 ‘2006. 6. 30.’ 또는 ‘2006. 7. 1.’ 이전에 피고인 1 등에게 교부할 1억 원을 마련하였다고 인정할 만한 증거가 부족하다.

검사는 2006. 6. 29. 피고인 6 명의 계좌에서 2,000만 원이 인출된 점을 들어 피고인 6이 위 2,000만 원과 다른 자금을 합하여 1억 원을 마련한 후 이를 피고인 7에게 교부하였을 개연성이 있다고 주장한다. 그러나 검사는 수사과정에서 피고인 6과 그 주변 인물들에 대하여 광범위한 계좌추적을 실시하였는데도 피고인 6이 ‘2006. 6. 30.’ 또는 ‘2006. 7. 1.’ 이전에 8,000만 원에 이르는 거액의 자금을 별도로 마련한 방법을 증명할 만한 자료를 전혀 발견하지 못하였다.

가사 검사의 주장과 같이 피고인 6이 1억 원을 마련한 시기가 ‘2006. 6. 29.경’이라고 하더라도 피고인 7과 피고인 5는, 피고인 6이 피고인 5에게 교부한 1억 원을 며칠 동안 보관하고 있었다고 일치된 진술을 하고 있으므로(다만 그 보관방법에 대해서만 서로 진술이 일치하지 않고 있다), 피고인 6이 ‘2006. 6. 29.경’ 1억 원을 마련하였다는 사실은 피고인 5가 위 1억 원을 건네받아 ‘2006. 6. 30. 저녁 무렵부터 2006. 7. 1. 새벽 무렵 사이에’ 피고인 1 등에게 교부하였다는 사실과 양립할 수 없다.

③ 피고인 7과 피고인 6, 5는 모두 피고인 6이 피고인 5에게 피고인 1 등에 대한 사례비 명목으로 1억 원을 교부한 것은 한 번에 불과하다고 일치된 진술을 하고 있다. 그런데 위 (가)항에서 판단한 것처럼 피고인 6이 ‘2006. 7. 27. 오후경’ 피고인 7에게 1억 원을 교부하였다고 단정할 수는 없지만 2006. 7. 25. 공소외 4 명의 계좌에 1억 원을 입금한 후 자금세탁을 하여 1억 원을 마련하였을 개연성은 매우 높고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위와 같이 위 1억 원이 마련된 시기가 2006년 6월 하순경이 아닌 2006년 7월 하순경일 수 있다는 점에 대한 합리적인 의심이 충분히 해소되지 않는다.

(3) 소결론

결국 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 잘못이 없다[ 피고인 1, 2, 3이 이 사건 수사과정이나 재판과정에서 시인하였던 피고인 5로부터의 금품 수수( 피고인 1: 1,000만 원, 피고인 2, 3: 각 300만 원)는 기소된 이 사건 공소사실과는 별개의 범죄사실에 대한 것으로, 불고불리의 원칙상 위 피고인들을 처벌할 수 없다].

나. 피고인 6의 변호사법 위반 부분

(1) 원심의 판단

원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 10의 수사기관 진술의 증거능력과 공소외 11의 수사기관 및 원심 법정 진술의 증명력을 모두 배척한 후, 피고인 6이 소속된 공소외 5 회계법인과 피고인 7이 소속된 공소외 2 세무법인에서 실제로 공소외 1 주식회사에 관한 세무조사 대응 업무를 수행한 점, 용역대금이 피고인 6의 개인 계좌로 송금되거나 현금으로 지급되지 않고 공소외 13과 공소외 2 세무법인의 법인계좌로 송금된 점, 공소외 5 회계법인과 공소외 2 세무법인은 공소외 1 주식회사에 위 용역대금에 대한 세금계산서를 발행해 주고, 위 용역대금을 법인 자금으로 사용한 점, 세무사 보수표, 공인회계사 보수규정에 비추어 공소외 1 주식회사가 지급한 보수가 성공보수로서 과다하다고 보기 어려운 점 등을 들어, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실에 대한 증명이 충분히 이루어졌다고 볼 수 없다고 판단하였다.

(2) 이 법원의 판단

(가) 인정되는 사실

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 아래의 사실이 인정된다.

1) 대전지방국세청에서는 2006년 3월경 공소외 1 주식회사에 대하여 2006. 3. 10.부터 2006. 4. 4.까지 세무조사를 실시할 예정임을 통지하였다. 공소외 1 주식회사는 일단 세무조사 연기신청을 하였으나 결국 2006. 5. 11.부터 2006. 6. 7.까지 세무조사가 실시되게 되었다.

2) 그러자 공소외 1 주식회사의 사주인 공소외 12는 공소외 1 주식회사의 자금관리업무를 담당하던 공소외 11(당시 부사장으로 호칭되었다)에게 대전지방국세청에 아는 사람이 있는지 확인해 보라고 하였다. 공소외 11은 공소외 12의 지시에 따라, 2000년경부터 공소외 1 주식회사의 회계감사업무를 담당하고 있었던 공소외 5 회계법인의 대표 공인회계사인 피고인 6에게 공소외 1 주식회사의 세금 문제에 대하여 상의하면서 도움을 요청하였다.

3) 피고인 6은, 대전지방국세청의 직세국장 등으로 재직하다가 2004년 9월경 명예퇴직한 피고인 7에게 연락하여 공소외 5 회계법인과 피고인 7이 대표로 재직 중인 공소외 2 세무법인이 공동으로 공소외 1 주식회사의 세무조사에 관한 용역업무를 수행하기로 하였다.

4) 공소외 1 주식회사는 2006. 5. 2.경 공소외 5 회계법인과 사이에 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련하여 계약금을 4,000만 원(부가가치세는 별도이고, 2006. 5. 15. 이전에 지급하여야 함), 시간당 보수는 시간당 40만 원(다만 시간당 보수 한도는 1,000만 원)으로 한 용역계약을 체결하였다. 위 용역계약서에서는 수임인이 “ 공소외 5 회계법인 서울분실 외 1”이라고 기재되어 있다.

다른 한편 피고인 6은 공소외 5 회계법인 소속 회계사인 공소외 13과 공동으로 2006. 5. 2.경 공소외 2 세무법인과 사이에 공소외 1 주식회사의 세무조사에 관한 용역계약을 체결하였는데, 위 용역계약서에는 공소외 2 세무법인과 공소외 1 주식회사가 정한 성공보수액의 60%를 피고인 6과 공소외 13의 보수로 한다는 내용이 기재되어 있다.

5) 피고인 1 등은 2006. 5. 11.부터 2006. 6. 7.까지 공소외 1 주식회사에 대한 세무조사를 실시하였는데, 조사 과정에서 공소외 1 주식회사의 전 대표이사인 공소외 14가 횡령한 약 1,335억 원의 공소외 1 주식회사 자금과 관련하여 공소외 1 주식회사가 공소외 14에 대한 채권을 포기한 것으로 보아 법인세를 부과할 수 있는지가 쟁점이 되었다.

6) 피고인 1 등이 소속된 대전지방국세청 조사1국 조사2과에서는 2006. 6. 12. 과세쟁점자문사무처리규정에 의하여, 공소외 1 주식회사가 공소외 14에 대한 채권을 포기한 것으로 간주하여 과세하여야 한다는 의견과 함께 과세쟁점자문 신청을 하였고(위 신청서에는 피고인 2, 1 및 공소외 15의 순으로 결재를 하였다), 대전지방국세청 납세자보호담당관은 2006. 6. 13. 공소외 1 주식회사에 위 쟁점에 대한 의견이 있으면 2006. 6. 14.까지 이를 제출하라는 쟁점 사실관계에 대한 의견조회를 하였다. 이에 따라 공소외 1 주식회사는 2006. 6. 14. 공소외 14의 횡령행위를 추인하거나 공소외 14에 대한 채권을 포기한 사실이 없으므로 과세하여서는 안 된다는 취지의 의견서를 위 납세자보호담당관에게 제출하였다.

7) 납세자보호담당관은 2006. 6. 22. 위 안건을 대전지방국세청 과세쟁점자문위원회에 회부하였는데(위 위원회는 대전지방국세청 세원관리국장을 위원장으로 하고, 대전지방국세청 소속 과장 등 7명의 위원으로 구성되며, 그 의결내용은 비록 법적 기속력을 갖지는 않으나 세무조사자에게 있어서 실질적인 기속력을 갖고 있다), 2006. 6. 26. 개최된 위 위원회의 심의결과 과세 의견이 1명, 비과세 의견이 7명으로 나타나 비과세를 하여야 한다는 의결이 이루어졌다.

8) 한편 공소외 1 주식회사와 공소외 2 세무법인 사이에는 2006. 6. 1.경 위 세무조사와 관련하여 별도의 용역계약이 체결되었는데, 위 용역계약서에는 공소외 1 주식회사가 공소외 2 세무법인의 계좌로 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련한 업무가 성공적으로 종결되는 시점인 2006. 6. 15. 이전에 6억 원(부가가치세는 별도)을 입금한다는 내용이 기재되어 있다.

9) 공소외 1 주식회사는 위 4)항의 용역계약에 따라 공소외 13 명의 계좌로 2006. 6. 8.경 4,400만 원, 2006. 6. 23.경 1,100만 원, 합계 5,500만 원을 입금하였다.

한편 공소외 1 주식회사는 위 8)항의 용역계약에 따라 공소외 2 세무법인 명의 계좌로 2006. 6. 15. 2억 원, 2006. 6. 20. 4억 6,000만 원, 합계 6억 6,000만 원을 입금하였고, 공소외 2 세무법인은 2006. 6. 20. 피고인 6 명의 계좌로 191,200,000원, 공소외 13 명의 계좌로 143,400,000원, 합계 334,600,000원을 입금하였으며, 공소외 13 명의 계좌로 입금된 위 143,400,000원은 2006. 6. 26. 공소외 5 회계법인 계좌로 다시 입금되었다.

10) 대전지방국세청에서는 2006. 7. 3. 공소외 1 주식회사에 대하여 2001년분 법인세로 268,523,898원, 2005년분 법인세로 63,240,529원, 합계 331,764,427원을 부과할 예정이라는 세무조사결과 통지를 하였다.

(나) 항소이유에 대한 판단

1) 우선 원심이 공소사실에 부합하는 공소외 11의 원심법정 또는 검찰 진술의 증명력을 모두 배척한 것은 선뜻 수긍이 가지 않는다.

증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정을 하면서 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다( 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결 등 참조).

원심은, 공소사실에 부합하는 공소외 11 진술의 증명력을 배척하는 이유에 대하여, 공소외 11의 일부 원심 법정진술 즉, 피고인 6과 세무조사 대응에 대하여 상의하면서 로비나 청탁이라는 말을 한 번도 사용하지 않았고, 피고인 6에게 ‘세금이 많이 나올 것 같으니 도와 달라'고만 말하였으며, 이에 대하여 피고인 6은 ‘도와주겠다'는 말을 하였을 뿐이고, 로비자금으로 돈을 준 것이 아니며, 6억 원은 성공보수금으로 볼 수 있다는 진술에 비추어 공소사실에 부합하는 공소외 11의 일부 진술은 믿기 어렵다고 하였다.

그러나 공소외 11은 원심법정에서 위와 같은 진술을 하면서도, 아래 3)항과 같은 검찰진술을 대부분 그대로 유지하였고, 특히 공소외 2 세무법인에 송금한 6억 6,000만 원(부가가치세를 포함한 금액이다)의 성격과 관련하여 ‘로비나 그런 표현은 하지 않았고, 세금이 많이 나올 것 같으니까 손이 닿으면 세금이 적게 나오게 해 달라는 이야기를 하였다’, ‘(위 6억 6,000만 원에는) 노력한 것 등 모두 포함이 되었을 것이다’, ‘당시 세금이 조금 많이 나올 것이라고 생각하고 있었기 때문에 피고인 6에게 대전지방국세청에 아는 사람이 있으면 좀 도와 달라고 말하였다’, ‘정상적인 것이 아니니까 부탁을 한 것이다’는 등의 진술을 하였다.

결국, 공소외 11의 원심 법정진술을 전체적으로 살펴보면 검찰에서 위 6억 6,000만 원 전액이 대전지방국세청 소속 세무공무원들에 대한 로비자금으로 지급된 것처럼 단정적으로 진술한 부분을 번복한 것에 불과한 것이지, 위 6억 6,000만 원이 순수한 용역비(성공보수비)라고 진술함으로써 종전 검찰 진술을 모두 번복한 것으로는 볼 수 없다. 또 기록상 공소외 11이 공소외 1 주식회사의 세무조사에 있어서 큰 도움을 주었던 피고인 6에게 불리한 허위의 진술을 할 만한 이유나 동기를 찾을 수도 없다.

그렇다면 원심으로서는 일부 진술의 번복을 이유로 만연히 공소외 11 진술의 증명력을 모두 배척할 것이 아니라 다른 증거와의 종합적인 비교·분석을 통하여 공소외 11의 원심법정 및 검찰 진술 중 신빙성이 있는 부분과 그렇지 않은 부분을 취사·선택한 후 이를 토대로 사실인정을 하였어야 한다. 이 부분 원심판결에는 합리적인 자유심증의 범위와 한계를 벗어난 잘못이 있다.

2) 한편 변호사법 제111조 에서 규정하는 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받는다’ 함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 수수한 경우를 말하는 것으로, 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고, 그 대가로서 금품 등을 수수하였을 뿐인 경우는 이에 포함되지 않는다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도3145 판결 등 참조). 그러나 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질과 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공하고 그 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 금품이 수수된 경우에는 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로서의 성질을 가진다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도3044 판결 등 참조).

3) 위와 같은 법리에 기초하여, 위 (가)항의 인정 사실 및 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 공소외 1 주식회사가 공소외 2 세무법인에 송금한 6억 6,000만 원 전액이 세무공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁 또는 알선의 대가로서의 성질을 갖는다고 단정할 수는 없지만, 위 6억 6,000만 원에는 공소외 5 회계법인과 공소외 2 세무법인이 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련하여 공소외 1 주식회사에 제공하는 노무에 대한 대가와 함께 위와 같은 청탁 또는 알선의 대가로서의 성질을 가지는 금원이 불가분적으로 결합되어 있음을 충분히 인정할 수 있다.

① 공소외 2 세무법인이 공소외 5 회계법인과 함께 공소외 1 주식회사의 세무조사에 관한 용역업무를 맡게 된 것은, 공소외 1 주식회사의 입장에서 세무법인의 도움이 반드시 필요하였기 때문이 아니라 피고인 7의 대전지방국세청에 대한 인맥을 활용하기 위한 의도에서 비롯된 것이고, 실제로 피고인 7은 그러한 역할을 수행한 것으로 보인다.

즉 공소외 11은 검찰조사 시 피고인 6이 세금이 적게 나오게 하려면 세무법인에서 국세청에 작업을 해야 하고 작업비가 상당히 든다는 취지로 말을 하여 이러한 내용을 공소외 1 주식회사의 사주인 공소외 12에게 전달하였다고 진술하였고(수사기록 1권 103쪽), 원심법정에서도 당시 그와 비슷한 취지의 말이 있었다고 진술하였다. 또 공소외 11은 검찰조사 시 피고인 6에게 세무조사를 대리할 세무법인의 소개를 부탁한 것은 아니었고, 피고인 6 본인이 직접 대전지방국세청 소속 공무원을 알지는 못하지만 잘 아는 사람이 대전지방국세청 소속 공무원을 알고 있으니까 알아봐 주겠다는 취지로 말하였다고 진술하였고(수사기록 1권 330～331쪽), 원심법정에서도 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련하여 공소외 2 세무법인에서 대리하였다는 사실에 대해서는 수사과정에서 비로소 알게 되었다고 진술하였다.

한편 피고인 6은 검찰조사 시, 피고인 7에게 대전지방국세청에서 공소외 1 주식회사에 세무조사를 한다고 하는데 그쪽에서 근무를 했으니까 맡아서 세금이 적게 나올 수 있도록 처리할 수 있냐고 하니까 피고인 7이 그렇게 할 수 있다는 취지로 이야기를 하여 공소외 11에게 내가 아는 사람이 대전지방국세청 세무조사와 관련하여 세금이 적게 나오게끔 처리해 줄 수 있다고 말을 해 준 것으로 기억한다고 진술하였고, 나아가 세무조사에 대하여 서류상으로만 대응할 정도였다면 굳이 피고인 7에게 맡길 이유가 없었다고 진술하였다(수사기록 1권 410～411쪽).

피고인 7 역시 검찰조사 시 피고인 6이 공소외 1 주식회사의 세무조사를 맡아 달라고 의뢰한 것은 대전지방국세청 국장을 지냈던 자신의 영향력에 의해 최대한 세금이 적게 나오도록 한 것이라는 점에 대해서는 인정한다고 진술하였고(수사기록 2권 646쪽), 나아가 당시 실무업무를 담당한 피고인 5를 통하여 40억 원의 세금이 부과될 수밖에 없는 상황이라는 말을 들었으며 실무자 선에서는 현실적으로 세금을 줄이기가 어렵다고 생각하여 일단 과세쟁점심의위원회에 안건을 상정할 수 있도록 세무조사반에 부탁하였고, 세무조사반에서 위 위원회에 상정되도록 노력해 준 덕분에 최대한 세금을 줄일 수 있었다고 진술하였다(수사기록 2권 650쪽).

② 공소외 1 주식회사가 2008. 6. 1.자 용역계약서에 의하여 공소외 2 세무법인에 지급한 용역비 6억 6,000만 원이 공소외 1 주식회사의 예상 감면세액에 세무사 보수표나 공인회계사 보수규정을 적용하는 등의 방법으로 당사자 사이에 충분한 논의를 거쳐 결정된 것으로 보이지 않고, 공소외 1 주식회사에서는 세금이 감액될 수 있도록 하겠다는 피고인 6의 말을 믿고 피고인 6이 요구하는 금액을 그대로 받아들인 것으로 보인다.

즉 공소외 11은 검찰조사 시 공소외 2 세무법인에 대한 용역비가 6억 6,000만 원으로 정해진 경위와 관련하여, 피고인 6이 처음에 세금이 200억 원 넘게 나올 것 같다고 말하여 피고인 6에게 세금이 적게 나오도록 손을 써 달라고 부탁했고, 며칠 지나서 피고인 6이 세금이 7억 원 정도 되면 세금문제를 해결할 사람한테 10억 원 정도는 주어야 된다고 하여 공소외 12에게 이를 전달하자 공소외 12가 너무 많다고 하여 피고인 6에게 다시 부탁을 하였으며, 며칠 지나서 피고인 6이 세금이 4～5억 원 선에서 부과되며 그 대가로 6억 원 정도를 주면 된다고 하였다는 취지로 진술하였고(수사기록 1권 102쪽, 233～234쪽, 331～332쪽), 원심법정에서도 이와 같은 진술을 대체로 유지하였다.

한편 피고인 6은 검찰조사 시 공소외 11에게 세금이 4～5억 원 정도 나올 것이고 수수료로 6억 원 정도를 주어야 한다고 말한 사실은 인정하면서 세금이 4～5억 원 정도 나온다는 것은 피고인 7을 통하여 들어서 알게 되었다고 진술하였고(수사기록 1권 431～432쪽, 2권 589쪽), 피고인 7 역시 검찰조사 시 세금이 약 40억 원 부과될 것 같은데 최대한 세금이 적게 나오도록 해 주면 부과될 세금 40억 원의 20%에 해당하는 돈을 성공보수로 받아야 한다고 말한 사실은 인정하였다(수사기록 2권 621쪽, 647쪽).

③ 공소외 1 주식회사가 공소외 2 세무법인에 송금한 6억 6,000만 원 전액이 적법한 성공보수라고 보기는 어려운 정황이 확인된다.

우선 공소외 1 주식회사가 6억 6,000만 원을 공소외 2 세무법인 계좌로 입금하게 된 경위에 대하여, 공소외 11은 검찰조사 시 용역비를 지급할 때 공소외 1 주식회사 입장에서는 회계 처리에 문제가 있었는데, 피고인 6이 세무 대리 컨설팅 비용으로 처리하여 세금계산서를 끊어 준다고 하여 그렇게 처리하였다고 진술하였고(수사기록 1권 235쪽), 원심법정에서도 같은 취지로 진술하였으며, 피고인 6 역시 자신의 제안에 의하여 용역비 6억 6,000만 원이 공소외 2 세무법인에 송금된 사실은 인정하였다( 피고인 6은 공소외 5 회계법인이 공소외 1 주식회사의 회계감사업무를 담당하고 있어서 위와 같은 용역계약 체결에 대한 공시 문제가 있었기 때문에 공소외 2 세무법인 명의로 성공보수를 받았다고 주장하나, 위와 같은 주장은 원심법정에 이르러 비로소 제기된 것이어서 선뜻 받아들이기 어렵다).

또 성공보수는 용역업무로 인하여 성공적인 결과가 나타나거나 적어도 그와 같은 결과가 나타날 가능성이 매우 높을 때 지급되는 것이 일반적이라고 할 것인데, 공소외 1 주식회사의 경우 세무조사결과 자체가 불분명한 상태에 있었던 2006. 6. 15.과 2006. 6. 20.에 이미 공소외 2 세무법인 계좌에 6억 6,000만 원 전액을 송금하였다(대전지방국세청 과세쟁점자문위원회는 2006. 6. 26. 개최되었고, 심의 당시 조사자의 의견과 같이 과세하여야 한다는 의견을 제시한 위원도 있었다. 나아가 대전지방국세청이 공소외 1 주식회사의 세무조사결과를 통지한 날짜는 ‘2006. 7. 3.’이었다. 이에 대하여 피고인 6은 결과가 확정된 후에는 공소외 1 주식회사가 차일피일 미루면서 성공보수를 지급하지 않을 수도 있기 때문이었다고 주장하나, 공소외 1 주식회사는 매출액이 2005년의 경우 2,536,593,908원, 2006년의 경우 2,727,571, 868원에 불과한 소규모 업체로서 당시 자금 사정이 여의치 않아 2006. 5. 2.경 체결한 용역계약서상 용역대금 5,500만 원도 그 지급기일을 경과한 2006. 6. 8.과 2006. 6. 23.에 나누어 지급할 정도였는데 그보다 10배 이상에 달하는 성공보수를 세무조사결과가 확정되기도 전에 지급한다는 것은 극히 이례적이다). 결국 공소외 11이 원심법정에서 “증인이 로비를 하라고 돈을 준 것은 아닙니다. 왜냐하면 로비를 하라고 주었다면 돈을 미리 주었어야 되는데, 미리 준 것이 아닙니다.”라고 진술한 것은 금원 지급 후 3년 이상이 경과한 탓에 착오를 일으켜 사실과 다르게 진술한 것으로 보인다.

한편 공소외 2 세무법인은 2006. 6. 20. 피고인 6 명의 계좌로 191,200,000원, 공소외 13 명의의 계좌로 143,400,000원, 합계 334,600,000원을 입금하였는데, 공소외 13 명의 계좌로 입금된 위 143,400,000원과는 달리 피고인 6 명의 계좌로 입금된 위 191,200,000원의 경우 2006. 6. 26. 79,730,000원이 피고인 6 명의 계좌에서 공소외 5 회계법인 명의 계좌로 이체된 사실만 확인될 뿐 위 191,200,000원 전액이 공소외 5 회계법인에 귀속되었음을 인정할 만한 객관적인 자료가 없다.

나아가 피고인 6은 피고인 7과 상의하여 피고인 1 등 세무공무원들에게 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련한 사례비를 지급하기 위해서 2006. 7. 25. 피고인 6 명의 계좌에서 4,500만 원, 공소외 5 회계법인 명의 계좌에서 5,500만 원을 각 출금한 후 자금세탁을 거쳐 1억 원을 마련하였다고 진술하고 있는데, 만약 위 6억 6,000만 원 전액이 정당한 성공보수였다면 피고인 6이 자신 또는 공소외 5 회계법인의 부담으로 세무공무원들에 대한 사례비를 마련하여야 할 합리적인 이유를 찾기 어렵다.

(3) 소결론

결국, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 변호사법 위반죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 피고인 5, 7의 항소이유에 대한 판단

가. 피고인 7의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단

(1) 피고인 7의 주장

피고인 5는 피고인 7의 뇌물공여 범행에 있어서 공동정범의 지위에 있고, 가사 그렇지 않더라도 방조범에 해당하므로 형법 제133조 제2항 에서 규정하는 ‘제3자’에 해당하지 않는다.

(2) 판단

(가) 우선 당심과 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심판시와 같은 피고인 7 및 피고인 6의 뇌물공여 추진 경위, 피고인 7과 피고인 5의 관계 등을 고려할 때, 피고인 5가 피고인 7의 뇌물공여 범행에 있어서 공동정범에 해당하지 않는다고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 피고인 7의 주장과 같은 잘못이 없다.

(나) 나아가 아래와 같은 사정들을 종합할 때, 가사 피고인 5가 피고인 7의 뇌물공여 범행에 있어서 방조범에 해당한다고 하더라도 형법 제133조 제2항 에서 규정하는 제3자뇌물교부죄가 성립함에는 아무런 지장이 없다.

① 뇌물공여 범행의 공동정범 사이에 금품이 수수된 경우와는 달리 뇌물공여 범행을 공모하지는 않았으나 공무원에게 뇌물로 제공되는 금품이라는 사실을 아는 사람에게 금품이 전달된 경우 그 행위불법성은 더 구체화, 현실화되었다고 할 것이다. 그런데 형법은 뇌물공여죄의 미수범을 처벌하지 않고 있으므로 위와 같이 금품을 전달받은 사람이 그 금품을 실제로 공무원에게 전달하지 않은 경우에는 아무런 처벌을 할 수 없다. 우리 입법자는 이러한 측면을 고려하여 형법 제133조 제2항 을 규정함으로써 뇌물공여죄의 미수범을 처벌하지 않음으로 인하여 생길 수 있는 처벌의 공백을 메우려는 의도를 가졌던 것으로 보인다.

② 형법 제133조 제2항 은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항 의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정이다. 제3자뇌물취득죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하고, 나아가 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하지 않는다( 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결 등 참조). 이는 뇌물전달행위를 담당하기로 한 사람의 경우 그 행위책임의 정도가 일반적인 뇌물공여의 방조범보다 훨씬 크고 증뢰자와도 별다른 차이가 없기 때문에 뇌물공여방조죄가 아닌 형법 제133조 제1항 과 법정형이 동일한 같은 조 제2항 의 제3자뇌물취득죄로 처벌하기 위한 것으로 이해된다.

③ 만약 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 실제로 전달하였다면 증뢰자의 경우 제3자뇌물교부의 범행이 뇌물공여의 범행에 흡수되어 뇌물공여죄만이 성립된다고 해석함이 옳고, 결국 증뢰자에 대하여 제3자뇌물교부죄와 뇌물공여죄가 모두 성립하여 경합범으로 가중처벌되는 불이익은 발생하지 않는다.

④ 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 의미한다. 뇌물에 공할 목적의 금품이라는 정을 알면서 금품을 교부받는 사람은 증뢰자의 뇌물공여 범행이나 수뢰자의 뇌물수수 범행에 있어서 방조범으로 평가될 수 있는 경우가 많을 것으로 보이므로, 형법 제133조 제2항 의 ‘제3자’에 뇌물공여 또는 뇌물수수의 방조범은 포함되지 않는다고 해석하는 경우 형법 제133조 제2항 의 입법 취지 자체가 무색하게 된다.

(3) 결국 이 부분 피고인 7의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

나. 피고인 5, 7의 양형부당 주장에 대한 판단

원심은, 그 판시와 같은 이 사건 변론에 나타난 피고인 5, 7에게 유리한 양형요소와 불리한 양형요소를 모두 고려한 후, 대법원 양형위원회의 양형기준에서 권고하는 하한을 벗어나 피고인 5에게 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 추징을, 피고인 7에게 징역 2년에 집행유예 3년을 각 선고하였다.

이 사건 범행의 중대성과 그 사회적 해악성, 범행 수법, 피고인 5의 동종 범죄전력 등을 고려할 때, 당심에서 피고인 5, 7이 주장하고 있는 여러 가지 사정들을 참작하더라도 원심의 선고형이 피고인 5, 7의 행위책임의 정도에 비하여 지나치게 무거워 부당하다고 판단되지는 않는다.

3. 결론

피고인 5, 7의 항소와 검사의 피고인 1, 2, 3, 4, 7에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다(다만 기록에 의하면, 피고인 7은 공소외 1 주식회사에 대한 세액이 결정된 후 피고인 6으로부터 1억 원을 교부받은 사실이 인정되고, 피고인 7의 주장 등 그동안의 소송경과에 비추어 볼 때 피고인 7의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하지 않으므로, 원심이 인정한 피고인 7의 범죄사실 중 원심판결 제4쪽 여섯째 줄과 일곱째 줄에 기재된 “세금이 적게 부과될 수 있도록”을 “세금이 적게 부과된 데 대하여”로 고친다).

한편 검사의 피고인 6에 대한 항소는 이유 있으므로 원심판결 중 피고인 6에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인 6은 2006년 4월경 서울 구로구 신도림동에 있는 공소외 1 주식회사 사무실에서, 공소외 1 주식회사의 재무담당이사인 공소외 11로부터 공소외 1 주식회사가 대전지방국세청으로부터 세무조사를 받게 되었는데 세금이 어느 정도 부과될 것인지 알아봐 달라는 부탁을 받고, 공소외 11에게 “내가 알아본 결과 세금이 약 200억 원 정도 부과될 것 같다. 내가 알고 있는 사람이 세무조사를 담당하는 대전지방국세청 직원을 알고 있는데, 그 사람을 통하여 대전지방국세청 직원에게 말하여 세금이 아주 적게 부과될 수 있도록 해 주겠다.”고 말하고, 공소외 1 주식회사로부터 그 교제비 및 사례비 명목 등으로 공소외 2 세무법인 명의의 국민은행 계좌로 2006. 6. 15. 2억 원, 2006. 6. 20. 4억 6,000만 원을 송금받은 후 2006. 6. 20. 공소외 2 세무법인으로부터 그 중 3억 3,400만 원을 송금받아 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 수수하였다.

1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인 6의 일부 진술기재

1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 11의 일부 진술기재

1. 피고인 6, 7, 5, 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서 원본 또는 사본의 각 일부 진술기재( 공소외 11의 대질 진술기재 부분 포함)

1. 공소외 11, 13에 대한 각 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조 (징역형과 벌금형을 병과)

1. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 유리한 양형요소 참작)

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

이 사건 범행의 중대성과 그 사회적 해악성, 피고인 6이 수령한 금원의 액수 등을 고려할 때 피고인 6의 죄책이 매우 무겁다.

다만 피고인 6이 공소외 1 주식회사로부터 받은 3억 3,400만 원(공소장에 기재된 금액으로서 실제로는 334,600,000원이다)에는 공소외 1 주식회사의 세무조사와 관련하여 제공한 노무에 대한 대가가 불가분적으로 결합되어 있어서 피고인 6의 알선의 대가를 특정할 수 없는 점( 피고인 6이 실제로 세무공무원에 대한 뇌물자금으로 사용하고자 하였던 금액은 1억 원이었으나 공소외 1 주식회사와 사이에 뇌물로 사용할 금액에 대한 논의가 있었다고 인정되지는 않는다), 피고인 6은 원심에서 약 5개월 정도 구금되었고, 간경화, 당뇨 등으로 인하여 건강상태가 좋지 않은 점, 이 사건 범행 이외에 아무런 범죄전력이 없는 점, 특히 비록 피고인 6과 피고인 7은 각각 다른 죄명으로 기소되었으나 기록상 인정되는 죄책의 경중은 별다른 차이가 없다고 보이는데, 피고인 7의 경우 원심에서 징역 2년에 집행유예 3년을 선고하였고 두 사람 사이의 양형의 형평을 고려할 필요가 있는 점 등을 종합하면 피고인 6에게 실형을 선고하는 것은 피고인 6의 행위책임의 정도에 비하여 다소 무겁다고 판단된다.

위와 같은 양형요소와 함께 피고인 6의 연령, 경력, 성행, 가족관계, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다[ 피고인 6이 공무원이 취급하는 사건에 관한 청탁 또는 알선의 대가로 수수한 금액을 특정할 수 없으므로 추징은 하지 않는다(뇌물수수죄에 관한 대법원 2011. 5. 26. 선고 2009도2453 판결 등 참조)].