가. 증뇌물전달죄 ( 형법 제133조 제2항 후단 )로 기소된 공소사실을 뇌물수수죄( 형법 제129조 제1항 )로 심판한 경우와 공판심리의 범위

나. 형법 제133조 제2항 후단 의 증뇌물 전달 죄의 성립요건

가. 증뇌물전달의 죄는 증뢰자나 수뢰자가 아닌 제3자가 증뢰자로부터 수뢰할 사람에게 전달될 금품이라는 정을 알면서 그 금품을 받으면 그 때 위 죄가 성립하고 그 금품을 그 후 전달하였는지의 여부는 위 죄의 성립에 영향이 없다.

나. 검사가 증뇌물전달죄로 기소한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회, 변경이 없는 한 법원은 수뇌죄로 심판할 수 없다.

형법 제133조2항 제129조1항 , 형사소송법 제298조 제254조5항

문호철

피고인 1외 2인

제1심 춘천지법, 제2심 춘천지법 1965. 7. 30. 선고 65노131 판결

(1) 피고인 1에 대한 상고를 기각한다.

원심판결중 피고인 피고인 2 및 피고인 피고인 3에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

(1) 먼저 피고인 1에 대한 상고에 관하여 춘천지방검찰청 검사 문호철의 상고이유 제1점을 본다 논지의 줄거리는 요컨대 위의 피고인의 뇌물수수에 관하여는 제1심 공동피고인 1의 진술 공동 피고인인 피고인 2 및 피고인 3의 진술 증인 공소외 1, 공소외 2 및 공소외 3등의 진술에 의하여 넉넉히 인정할 수 있는데도 불구하고 원심은 위의 증거들을 취신하지 않았으니 원심은 자유심증권행사를 남용하여 채증법칙을 어겼다는 취지이다 그러나 현행 형사소송법하에서는 검사는 피고인의 이익을 위하는 경우라면 몰라도 그렇지 않고 피고인의 불이익을 위하여서는 원심판결이 자유심증권행사를 남용하여 사실을 오인하였다는 사유로서는 불복을 하지 못하게 되어 있다고 보는 것이 상당하고 이러한 견해는 당원이 일찍부터 판례로 삼고있다 그렇다면 피고인 1에게 대한 검사의 상고는 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조 에 의하여 이 부분의 상고는 기각하기로 한다.

(2) 다음에 피고인 2 및 피고인 3에 대한 상고에 관하여 같은 상고이유 제2점을 보기로 한다.

(가) 검사가 증뢰물전달죄( 형법 제133조 제2항 후단 의 경우)로 기소한 공소사실에 관하여 그 뒤에 그 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경이 없는 경우에 법원은 수뢰죄( 형법 제129조 제1항 의 뇌물수수죄)로 심판할 수 없다고 보는 것이 현행 형사소송법 제298조 가 공솟장의 변경제도를 두고 있으며 또 같은법 제254조 제5항 이 공솟장에는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있도록 하는 입법정신에 비추어 상당하다 할 것이다 더욱이 본건의 경우와 같이 그 법정형이 가벼운 형법 제133조 제2항 후문 으로 기소한 공소사실을 법정형이 그 보다 무거운 형법 제129조 제1항 으로 심판한다면 피고인에 대하여 예기하지 않았던 불이익을 줄 뿐만아니라 형법 제129조 제1항 의 사실에 대한 방어의 기회를 박탈하는 결과가 될 것이다( 대법원 1962.5.24. 선고:4293 비상 2 판결 참조) 그렇다면 원심이 당원과 같은 견해로서 검사가 증뢰물전달죄로 기소한 것을 뇌물수수죄로 처단한 것은 잘못이라 하여 제1심판결을 파기한 것은 정당하고 여기에 아무러한 잘못이 없다.

(나) 원심이 피고인 2 및 피고인 3의 양명에 대한 본건 공소사실인 증뢰물전달( 형법제133조 제2항 후문 )에 대한 증명이 없다하여 모두 무죄를 선고한 이유를 살펴보면 다음과 같다 즉 피고인들이 각기 제1심 공동 피고인 1로 부터 당시 춘천세무서 총무과장의 직위에 있던 본건 공동 피고인인 피고인 1의 직무에 관하여 이 사람에게 건넬 목적으로 전달하려는 취지인 정을 알면서 각기 현금 2만원 또는 1만원씩을 교부받았으나 피고인들이 이 돈들을 위의 피고인 1에게 전달한 점에 관한 증거가 없으므로 죄가 되지 아니 한다는 취지로 보인다 그러나 형법 제133조 제2항 후문 에 규정된 증뢰물전달의 죄는 증뢰물자나 수뢰자가 아닌 제3자(뇌물전달자)가 증뢰물로부터 수뢰할 사람에게 전달될 금품인 점을 알면서 그 금품을 교부받으면 곧 그때에 위의 죄가 성립되는 것이지 이 제3자가 그 받은 금품을 그 뒤에 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부는 위의 죄의 성부에 아무러한 영향이 없다 할 것이다 그렇다면 원심은 형법 제133조 제2항 후문 의 증뢰물전달의 죄에 관한 법리를 오해하였음이 명백하다 할 것이므로 이 부분에 관한 검사의 논지는 이유있다 그러므로 본건 상고 중 피고인 2 및 피고인 3에 관한 부분은 이유있다 하여 원심 판결중 그 부분만을 형사소송법 제397조 에 의하여 파기하고 이 부분을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 한다 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.