어업권이 미치는 정당한 어장 내에서 무단으로 바지락을 채취하여 가는 제3자에 대하여는 어업권의 침해를 이유로 한 손해배상청구 등이 가능할 것이므로, 개개의 바지락에 대한 배타적 지배권을 인정하지 않더라도 어업권자의 정당한 권리를 보호하지 못하게 되는 것으로 볼 수 없다.

영어조합법인이 양식을 위하여 바다에 살포한 바지락 종패에 대하여 배타적 지배권을 계속하여 갖고 있다고 보기 어렵다고 한 사례

민법 제211조

대법원 1983. 2. 8. 선고 82도696 판결 (공1983, 534)

원고 영어조합법인 (소송대리인 변호사 김익현외 1인)

피고 어촌계 (소송대리인 변호사 이일순)

대전고법 2006. 10. 13. 선고 2006나4272 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 본다.

원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 2002. 11. 13. 소외인 등으로부터 충남 태안군 근흥면 정죽리 앞 바다 중 그 판시와 같은 구역에 대한 이 사건 양식어업면허(이하 ‘이 사건 어업권’이라고 한다)를 양수받은 사실, 그런데 1999년 5월경 이루어진 경계측량의 잘못으로 인하여 그 판시와 같은 물골(수계골)의 북쪽 수면은 이 사건 어업권의 구역이 아님에도 그 부분까지 양식을 위한 바지락 종패가 살포된 사실, 마금리 주민들로 구성된 피고 어촌계가 2004. 11. 17. 및 2004. 12. 1. 두 차례에 걸쳐 위 수계골을 경계로 한 북쪽 개펄에서 바지락을 채취한 사실, 이 사건 어업권이 설정된 바다는 간조(썰물)시에는 개펄이 되어 20여 년간 위 수계골을 경계로 하여 그 북쪽에서는 마금리 주민들이, 남쪽에서는 정죽리 주민들이 패류를 채취하는 관행이 있었던 사실 등을 적법하게 확정하였다.

위와 같은 사실관계에 비추어 볼 때, 원고가, 피고 어촌계가 바지락을 채취한 구역도 이 사건 어업권의 범위 내인 것으로 생각하고 그곳에 원고 소유의 바지락 종패를 살포하였다고 하더라도, ① 우선 위 구역에는 원고가 바지락 종패를 살포하기 전에도 이미 자연산 바지락이 생존하고 있었을 것인데, 원고가 그에 대한 소유권이나 점유권을 당연히 취득한다고 할 수는 없는 점( 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도696 판결 참조), ② 또한 원고가 살포한 바지락 종패는 이미 자연산 바지락과 함께 해저에 산재되어 있고 위 구역 내외에 유출·유입할 것으로 예상되어 그 구체적 위치를 특정할 수 없으므로, 그 바지락 종패 개개의 식별은 물론 그 수량조차 확정할 수 없는 점, ③ 더욱이 자연산 바지락과 원고가 살포한 바지락 종패와의 교배에 의하여 번식된 것도 있을 것으로 추정되는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 원고가 양식을 위하여 살포한 바지락 종패에 관하여 배타적 지배권을 계속하여 갖고 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 어촌계가 채취한 바지락이 원고가 살포한 바지락 종패와 동일한 것이라고 단정하기도 어렵다.

원심이 같은 취지에서 피고 어촌계가 채취한 바지락이 원고의 소유임을 전제로 한 이 사건 손해배상청구를 받아들이지 아니한 것은 그 결론에 있어서 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 없다.

원심의 위와 같은 판단이 정당한 이상, 원고가 이 사건 어장에 살포한 바지락 종패의 총량이 원심이 인정한 27톤보다 많은 것인지 여부는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

한편, 어업권이 미치는 정당한 어장 내에서 무단으로 바지락을 채취하여 가는 제3자에 대하여는 어업권의 침해를 이유로 한 손해배상청구 등이 가능할 것이므로, 이 사건과 같은 경우에 개개의 바지락에 대한 배타적 지배권을 인정하지 않더라도 어업권자의 정당한 권리를 보호하지 못하게 되는 것으로 볼 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 그대로 적용할 수 없는 것이다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안