절도습벽의 발현으로 자동차등불법사용의 범행도 함께 저지른 경우, 형법 제331조의2 소정의 자동차등불법사용죄가 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 소정의 상습절도죄와 포괄일죄의 관계에 있는지 여부(적극)

형법 제331조의2, 제332조 및 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의4 제1항 등의 규정 취지나 자동차등불법사용죄의 성질에 비추어 보면, 상습으로 절도, 야간주거침입절도, 특수절도 또는 그 미수 등의 범행을 저지른 자가 마찬가지로 절도 습벽의 발현으로 자동차등불법사용의 범행도 함께 저지른 경우에 검사가 형법상의 상습절도죄로 기소하는 때는 물론이고, 자동차등불법사용의 점을 제외한 나머지 범행에 대하여 특가법상의 상습절도 등의 죄로 기소하는 때에도 자동차등불법사용의 위법성에 대한 평가는 특가법상의 상습절도 등 죄의 구성요건적 평가 내지 위법성 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당하고, 따라서 상습절도 등의 범행을 한 자가 추가로 자동차등불법사용의 범행을 한 경우에 그것이 절도 습벽의 발현이라고 보이는 이상 자동차등불법사용의 범행은 상습절도 등의 죄에 흡수되어 1죄만이 성립하고 이와 별개로 자동차등불법사용죄는 성립하지 않는다고 보아야 하고, 검사가 상습절도 등의 범행을 형법 제332조 대신에 특가법 제5조의4 제1항으로 의율하여 기소하였다 하더라도 그 공소제기의 효력은 동일한 습벽의 발현에 의한 자동차등불법사용의 범행에 대하여도 미친다고 보아야 한다.

형법 제331조의2 , 제332조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항

대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결(공1985, 283)

피고인

검사

수원지법 2002. 1. 14. 선고 2001노3107, 3422 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 형법 제331조의2에 규정된 자동차등불법사용죄는 불법영득의 의사가 없는 이른바 사용절도행위 중 타인의 자동차 등과 같은 일정한 교통수단을 일시 사용한 행위를 처벌하기 위하여 마련된 규정으로서, 통상의 절도죄와 비교하여 볼 때 불법영득의 의사가 없다는 점에서 구성요건이 완화되어 있는 대신 형량도 낮고 구류 또는 과료가 선택형으로 규정되어 있으나, 주관적인 요건을 제외한 나머지 범죄의 구성요건이나 태양이 절도죄와 동일하고, 이러한 이유로 이 조항은 형법 제38장 '절도와 강도의 죄'에서 각 유형별 절도죄 규정의 마지막에 규정되어 있으며, 상습절도죄에 관한 제332조에서 다른 절도죄와 함께 구성요건의 하나로 열거되어 있다. 따라서 절도의 습벽이 있는 자가 절도, 야간주거침입절도, 특수절도죄의 전부 또는 일부와 함께 자동차등불법사용죄를 범한 경우에는 이들 행위를 포괄하여 형법상 상습절도죄의 1죄만 성립한다.

특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의4 제1항은, 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있어 형법 제332조에 정한 상습절도 등의 죄와 비교하여 볼 때, 우선 구성요건 면에서 형법 제329조 내지 제331조의 미수죄가 포함되어 있는 반면, 형법 제331조의2의 자동차등불법사용죄가 빠져 있고, 형의 종류 및 형량 면에서 한층 가중하여 무기 또는 3년 이상의 징역형으로 처벌하도록 되어 있다.

그러나 이와 같은 관련 법조항의 규정 취지나 자동차등불법사용죄의 성질에 비추어 보면, 상습으로 절도, 야간주거침입절도, 특수절도 또는 그 미수 등의 범행을 저지른 자가 마찬가지로 절도 습벽의 발현으로 자동차등불법사용의 범행도 함께 저지른 경우에 검사가 형법상의 상습절도죄로 기소하는 때는 물론이고, 자동차등불법사용의 점을 제외한 나머지 범행에 대하여 특가법상의 상습절도 등의 죄로 기소하는 때에도 자동차등불법사용의 위법성에 대한 평가는 특가법상의 상습절도 등 죄의 구성요건적 평가 내지 위법성 평가에 포함되어 있다고 보는 것이 타당하다.

따라서 상습절도 등의 범행을 한 자가 추가로 자동차등불법사용의 범행을 한 경우에 그것이 절도 습벽의 발현이라고 보이는 이상 자동차등불법사용의 범행은 상습절도 등의 죄에 흡수되어 1죄만이 성립하고 이와 별개로 자동차등불법사용죄는 성립하지 않는다고 보아야 하고, 검사가 상습절도 등의 범행을 형법 제332조 대신에 특가법 제5조의4 제1항으로 의율하여 기소하였다 하더라도 그 공소제기의 효력은 동일한 습벽의 발현에 의한 자동차등불법사용의 범행에 대하여도 미친다고 보아야 할 것이다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 절도죄 등 동종 전과 4범인 자로서 2001. 8. 27. 수원지방법원 2001고단5960호로, 상습으로 2001. 5. 16.부터 같은 해 7. 31.까지 사이에 모두 7회에 걸쳐 타인의 재물을 절취한 범죄사실에 대하여 특가법 제5조의4 제1항 위반죄로 공소가 제기되었는데, 이에 대한 제1심판결 선고 후인 2001. 9. 28. 수원지방법원 2001고단6939호로, 피고인이 2000. 5. 1. 03:00경 광주 서구 광천동 소재 상호 불상의 신용협동조합 앞 노상에서 피해자 박태식이 빌린 광주 60허1223호 소나타승용차를 그의 동의 없이 몰고 가 이를 일시 사용한 범죄사실(이하 '이 사건 공소사실'이라 한다)에 대하여 자동차불법사용죄로 공소가 제기된 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실은 먼저 수원지방법원 2001고단5960호로 공소가 제기된 상습절도의 범죄사실과 함께 특가법 제5조의4 제1항 위반의 포괄1죄의 관계에 있고, 이 공소제기의 효력은 이 사건 공소사실에 대하여도 미치는 것이라 하여 공소기각의 판결을 선고하였다.

기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 자동차불법사용죄 및 특가법위반(절도)죄, 나아가 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.