원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 피고인은 동종 범죄전력이 6회에 이르고, 동종 범죄로 인한 누범 기간 중 동일한 범행수법으로 이 사건 범행을 저지른 점 등을 고려해 보면, 이 사건 범행은 절도 습벽의 발현으로 봄이 상당함에도, 상습성이 인정되지 않는다고 판단한 원심판결에는 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 직권 판단 항소이유 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

이 사건 공소장의 기재에 의하면, 공소사실에 피고인이 6회에 걸쳐 절도죄 등으로 징역형을 선고받은 전과가 있다는 기재만 있을 뿐, ‘상습으로’ 절취하였다고 기재되어 있지 않고, 그 적용법조도 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항, 제1항, 형법 제329조’로 기재되어 있음을 알 수 있다.

이러한 사정에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제5항은 그 취지가 같은 항 해당의 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌하는 데 있어 같은 조 제1항의 상습범의 경우와는 명백히 구별되는 점 등을 고려하면(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도6925 판결 참조), 검사는 피고인의 이 사건 절도미수 범행을 특가법 제5조의4 제5항으로 의율하여 기소한 것임이 분명하다.

그런데 기록에 의하면 원심판결은 “검사는 판시 절도죄에 관하여 피고인의 절도 습벽의 발현에 의한 것으로 보아 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 적용하여 공소를 제기하였다”고 전제한 후, 그러나 이 사건 범행이 피고인의 절도 습벽 발현의 결과라고 볼 수 없다고 보아 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 공소사실을 무죄로 인정하면서, 형법 제329조에...