강도상습성의 발현으로 보여지는 강도예비죄가 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 소정의 상습강도죄와 포괄일죄의 관계에 있는지 여부(적극)

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 에 규정된 상습강도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 강도의 목적으로 강도예비를 하였다가 강도에 이르지 아니하고 강도예비에 그친 경우에도 그것이 강도상습성의 발현이라고 보여지는 경우에는 강도예비행위는 상습강도죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습강도죄의 1죄만을 구성하고 이 상습강도죄와 별개로 강도예비죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다.

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 , 형법 제341조 , 제343조

대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결(공1985, 283) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002도429 판결(공2002상, 1312)

피고인 1 외 1인

피고인들

변호사 김수연

서울고법 2002. 9. 4. 선고 2002노1561 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에게 강도의 습벽이 있음을 충분히 인정할 수 있으므로 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 직권으로 보건대, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 공모하여 '상습으로 2001년 12월 초순 일자불상경부터 2002년 1월 초순 일자불상경까지 7회에 걸쳐 타인의 재물을 강취한 범죄사실' 및 '2001년 12월 중순 일자불상경부터 2002년 1월 초순 일자불상경까지 5회에 걸쳐 타인의 재물을 강취하려고 예비한 범죄사실'을 각 인정하고, 위 각 범죄사실 중 각 상습강도의 점에 대하여 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의4 제3항 , 형법 제334조 제2항 , 제1항 , 제333조 를, 각 강도예비의 점에 대하여 각 형법 제343조 , 제30조 를 각 적용한 다음 위 각 죄를 경합범으로 의율하여 처단하였다.

그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 에 규정된 상습강도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 강도의 목적으로 강도예비를 하였다가 강도에 이르지 아니하고 강도예비에 그친 경우에도 그것이 강도상습성의 발현이라고 보여지는 경우에는 강도예비행위는 상습강도죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습강도죄의 1죄만을 구성하고 이 상습강도죄와 별개로 강도예비죄를 구성하지 않는다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 , 2002. 4. 26. 선고 2002도429 판결 등 참조).

그렇다면 원심이 피고인들의 위 각 범죄사실이 특가법 제5조의4 제3항 위반의 죄와 강도예비죄를 구성하는 것으로 보고 위 각 죄를 경합범으로 의율하여 처단한 것은 특가법 제5조의4 제3항 의 해석 및 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이다.

3. 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.