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판시사항
[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례
[2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인데 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 경우, 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 분묘기지권을 설정한 것인지 여부(적극)
[3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치ㆍ관리할 권한의 소재(=제사주재자) 및 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 경우, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수 있는지 여부(한정 소극)
[4] 분묘의 수호관리권자(=종손)
판결요지
[1] 매장및묘지등에관한법률상 묘지 내의 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 분묘에 이미 비석이 설치되어 있는데 나중에 다시 비석이 설치된 경우, 그러한 사정만으로는 전자의 비석의 설치자가 후자의 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고 할 수 없다고 한 사례.
[2] 분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다.
[3] 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있고, 따라서 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다.
[4] 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다.
참조조문
[1] 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항 , 매장및묘지등에관한법률시행령 제2조 제3항 [2] 민법 제185조 , 제279조 [3] 민법 제214조 , 제1008조의3 [4] 민법 제1008조의3
원고,상고인
원고
피고,피상고인
피고 1 외 2인
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
이유
상고이유를 본다.
상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 망인의 차남인 원고가 1970. 3. 15.경 원고 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건 임야로 소외 망인의 분묘를 이장하고 1972. 8. 23. 사망한 원고의 생모이자 소외 망인의 세 번째 배우자인 창녕 조씨의 묘를 이 사건 임야의 소외 망인 분묘 옆에 설치한 후 1994. 3. 19.경 소외 망인의 장손으로서 호주상속인인 소외 1과 상의 없이 소외 망인과 망 창녕 조씨의 분묘 앞에 비석을 세웠는데, 소외 망인과 그의 네 번째 배우자인 소외 망 김제 조씨 사이의 아들들인 피고들이 1994. 11. 13.경 위 비석에 소외 망인의 배우자 네 명 모두가 기재되지 않았다는 등의 이유로 위 민병태와 상의 없이 다시 이 사건 비석을 세운 사실을 인정하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다.
그리고 매장및묘지등에관한법률에 의하면 묘지 내에 설치하는 시설물로서 비석은 분묘 1기당 1개로 제한되어 있고 피고들이 설치한 이 사건 비석은 원고가 설치한 비석보다 나중에 설치된 것이기는 하지만 단지 그러한 사정만으로 원고가 피고들이 설치한 비석의 철거를 구할 수 있는 권리가 생긴다고는 할 수 없으므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 옳고 거기에 채증법칙 위반이나 매장및묘지등에관한법률에 대한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
상고이유 주장은 이유 없다.
상고이유 제2점에 대하여
분묘의 기지인 토지가 분묘소유권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘소유자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 대하여 분묘소유자를 위한 지상권 유사의 물권(분묘기지권)을 설정한 것으로 보아야 하므로, 이러한 경우 그 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한, 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없는 것 이고, 한편 분묘의 부속시설인 비석 등 제구를 설치·관리할 권한은 분묘의 수호·관리권에 포함되어 원칙적으로 제사를 주재하는 자에게 있다. 따라서, 만약 제사주재자 아닌 다른 후손들이 비석 등 시설물을 설치하였고 그것이 제사주재자의 의사에 반하는 것이라 하더라도, 제사주재자가 분묘의 수호·관리권에 기하여 철거를 구하는 것은 별론으로 하고, 그 시설물의 규모나 범위가 분묘기지권의 허용범위를 넘지 아니하는 한, 분묘가 위치한 토지의 소유권자가 토지소유권에 기하여 방해배제청구로서 그 철거를 구할 수는 없다 고 할 것이다.
원심이, 원고의 토지소유권에 기한 이 사건 비석의 철거청구를 배척한 조치는 위에서 설시한 법리와 같은 취지에 의한 것으로 보여 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
다음 원심은, 종손인 소외 1로부터 위임을 받아 실질적으로 원고가 분묘의 수호·관리권을 행사하여 온 지위에 기하여 이 사건 비석의 철거를 구하는 청구에 대하여 판단하기를, 무릇 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 전속된다고 봄이 상당하고 종손이 아닌 자가 제사주재자로서의 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위해서는 우선 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 하는데 (대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결 참조), 종손인 민병태에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있었다고 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 종손 아닌 자손의 분묘에 대한 권리 및 분묘의 수호관리권에 관한 법리오해 등의 흠이 있다고 할 수 없다.
결국 상고이유 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.