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창원지방법원통영지원 2016.02.18 2015가단22358
분묘굴이
주문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

이유

1. 청구원인에 관한 판단

가. 인정사실 1) 피고는 거제시 D 임야 2,281㎡(이하 이 사건 토지‘라고 한다)에 관하여 창원지방법원 거제등기소(이하 ’거제등기소‘라고만 한다) 1975. 6. 20. 접수 제3194호로 1975. 6. 17. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 원고들은 이 사건 임야의 각 1/2 지분에 관하여 거제등기소 2003. 5. 7. 접수 제17711호로 2003. 3. 28. 공매를 원인으로 한 각 지분소유권이전등기를 마쳤다. 3) 이 사건 임야 중 별지 감정도 표시 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 26의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 91㎡ 지상에 분묘 5기가, 별지 감정도 표시 33, 34, 35, 36, 37, 38, 33의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다) 부분 37㎡ 지상에 분묘 2기가 각 설치되어 있다(이하 위 분묘 7기를 모두 합하여 ‘이 사건 분묘'라고 한다

). 4) 원고 A는 2014. 12. 8. 장사 등에 관한 법률 제27조 제2항에 정한 바에 따라 이 사건 분묘에 관한 개장공고를 하였다.

[인정근거] 갑제1, 2, 5호증의 각 기재, 갑제3호증의 각 영상, 이 법원의 한국국토정보공사 거제지사장에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지

나. 판단 1) 임야의 소유권에 터 잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 할 것이고, 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호ㆍ관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 상당하므로, 종손이 아닌 자가 제사 주재자로서 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위하여는 우선 종손에게 제사 주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다(대법원 1997. 9. 5. 선고...

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