가. 분묘의 수호관리권자

나. 항소를 제기하지 않았던 원고가 피고의 항소가 기각되자 제기한 상고의 적부

가. 일반적으로 선조의 분묘를 수호관리하는 권리는 그 상속인의 종손에게 전속한다.

나. 제1심에서 원고의 피고에 대한 본소청구와 피고의 원고에 대한 반소청구가 모두 기각되었는바, 이에 대하여 피고만 반소에 대하여 항소를 제기하였고 원고는 항소나 부대항소도 제기하지 않고 있다가 피고의 항소가 기각되자 상고를 제기하였다면 이는 상고할 이익이 없는 때에 해당하여 부적법하다.

가. 민법 제996조 나. 민사소송법 제392조

가. 대법원 1980.10.27. 선고 80다카409 판결 1985.11.12. 자 84다카1934 결정

원고(반소피고) 소송대리인 변호사 전상석, 함정호

피고

피고(반소원고) 피고들 소송대리인 변호사 김진우

서울민사지방법원 1986.12.17. 선고 84나1202,1203 판결

피고에 대한 상고를 기각하고, 피고(반소원고)에 대한 상고를 각하한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유 제(1), (2) 점을 본다.

일건기록에 의하면, 망 소외 1의 호주상속인은 그의 장남인 망 소외 2이고 위 소외 2의 호주상속인은 장남인 망 소외 3인데, 위 망 소외 3이 1920.4.20.경 그의 조부인 위 소외 1의 분묘를 이 사건 임야상에 설치한 이래 계속하여 평온 공연하게 점유하여 옴으로써 이 사건 분묘기지권을 시효취득하였고 위 소외 3이 1945.3.23. 사망하자 그의 장손이자 호주상속인인 소외 4가 이를 대습상속하였다고 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 심리미진의 위법은 없으며, 위 소외 4가 6·25사변 당시 실종되었으므로 위 망 소외 3이 원고에게 위 분묘에 수호관리를 부탁한 이래 원고가 계속하여 점유 수호관리하여 왔다고 하더라도 위 망 소외 5가 시효취득한 분묘기지권이 원고에게 귀속될리는 없으며 일반적으로 선조의 분묘를 수호관리하는 권리는 그 상속인인 종손에게 전속하는 것이므로 ( 당원 1985.11.12. 고지 84다카1934 결정 ; 당원 1980.10.27. 선고 80다409 판결 참조) 후손들에게도 분묘의 보존수호관리권이 있음을 전제로 한 논지 이유없다.

상고이유 제(3)점을 본다.

원고가 이 사건 분묘기지권을 시효취득하였다는 주장은 원심에서 주장하지 아니한 사실이고 분묘의 소유권이 원심판시와 같이 위 소외 3을 경유하여 위 소외 4에게 귀속된 이상 그 분묘기지권만을 분리하여 시효취득할 수는 없다고 할 것이므로 논지 이유없다.

상고이유 제(4)점을 본다.

기록에 의하면, 원고가 점유회수의 소를 제기한 것은 1985.6.12 자 준비서면이 피고에게 송달된 때로보고 1년의 제척기간이 도과되었다고 판단한 원심의 조치는 정당하므로 논지 이유없다.

원고의 피고(반소원고)에 대한 상고에 관하여 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 제1심에서 원고의 피고(반소원고)에 대한 청구와 피고(반소원고)의 원고에 대한 반소청구가 모두 기각되었는데 이에 대하여 피고(반소원고)만 반소에 대하여 항소를 제기하였고 원고는 항소나 부대항소도 제기하지 않고 있다가 피고의 항소가 기각되자 이 상고를 제기하였는 바 이는 상고할 이익이 없는 때에 해당하여 부적법하다고 할 것이다.

그러므로 원고의 피고에 대한 상고는 그 이유없어 이를 기각하고, 피고(반소원고)에 대한 상고는 각하하기로 하며 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.