[1] 공무원이 얻은 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 뇌물죄에 있어서 직무의 의미

[3] 비변호사인 경찰관, 법원·검찰의 직원 등이 변호사인 피고인에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위가 구 변호사법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당하는지 여부(적극) 및 변호사인 피고인이 그러한 사정을 알면서 비변호사들로부터 법률사건의 수임을 알선받은 경우, 같은 법 제90조 제3호, 제27조 제2항, 제90조 제2호 위반죄의 성립 여부(적극)

[1] 공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 한다.

[2] 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다.

[3] [다수의견] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 그 대가로서의 보수를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 지급받는 경우도 포함하고, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하는바 이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 같은 법 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 비변호사인 경찰관, 법원·검찰의 직원 등이 변호사인 피고인에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위는 같은 법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당하고, 따라서 변호사인 피고인이 그러한 사정을 알면서 비변호사들로부터 법률사건의 수임을 알선받은 행위는 같은 법 제90조 제3호, 제27조 제2항, 제90조 제2호 위반죄를 구성한다.

[다수의견에 대한 보충의견] 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정된 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것)에 제27조 제1항이 신설되고 그 위반행위를 같은 법 제90조 제3호에서 따로 처벌하고 있다고 하더라도 이를 들어 같은 법 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선의 의미를 종전과 달리 보아 여기에는 비변호사에 대한 법률사건의 알선만이 해당되고, 변호사에 대한 법률사건의 알선에 대하여는 같은 법 제27조 제1항만이 적용되어야 한다고 해석할 근거가 된다고 볼 수는 없고, 구 변호사법 제90조 제2호와 같은 법 제27조 제2항의 문언과 입법취지, 같은 법 제27조 제1항을 신설한 취지 등을 종합해 보면, 같은 법 제90조 제2호 후단의 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하는 것으로서 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당한다고 해석함에 아무런 무리가 없으며, 그 의미와 내용이 불명확한 것도 아니어서 이러한 해석이 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다. 결국 변호사 아닌 자가 금품을 수수하고 변호사에게 법률사건을 알선하는 행위에 대하여 같은 법 제90조 제2호와 같은 법 제90조 제3호, 제27조 제1항이 중첩적으로 적용되어 동일한 법률에서 하나의 행위에 대하여 2개의 처벌규정이 병존하는 셈이고, 이를 법조경합의 특별관계 또는 상상적 경합관계로 볼 것은 아니라고 생각되는바, 이는 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 금지하는 제27조 제1항을 신설하면서 그 적용 범위의 일부가 기존의 제90조 제2호 후단과 중복됨에도 이를 배려하지 않은 부적절한 입법에서 비롯된 것이라고 볼 수밖에 없다.

[반대의견] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제2호 후단의 알선의 대상에 변호사를 포함시키는 데에 찬성하기 어려운바, 그 이유는, 첫째 법규정의 문언이나 조문의 배열, 형식 등에 비추어 볼 때 변호사의 고유업무인 법률사건 등의 알선을 금지하는 규정으로는 같은 법 제27조 제1항과 제90조 제2호 후단의 규정이 있는데 전자는 정규 변호사에 대하여 알선하는 행위를 금지하는 것인 반면 후자는 변호사가 아닌 자에 대하여 알선하는 행위를 금지하는 것으로 보이는데, 이와 달리 제90조 제2호 후단의 '알선'의 개념에 '변호사에 대한 알선'까지도 포함되는 것으로 해석하면 변호사에게 사건을 알선한 경우에는 제90조 제2호와 제27조 제1항의 2개의 조문에 위반되게 되어 처벌규정이 2중으로 존재하게 되는 셈이 되고, 이 경우 위 2개의 처벌조항의 관계를 어떻게 볼 것인지(상상적 경합관계인지, 특별관계인지, 그냥 중첩적 관계인지)가 문제가 되는데 어느 견해에 의하여도 그 관계가 제대로 설명이 되지 않으며, 그래서 입법상의 실수라거나 부적절한 입법으로 보는 견해까지 나오고 있지만 이것을 반드시 실수 등으로 돌릴 수 있는지도 의문이며, 둘째 입법취지가 어떠하든 변호사법 전문이 개정되고 제27조 제1항과 같은 새로운 조항이 신설된 이상 위 각 법률조항의 관계를 새롭게 해석하는 것이 적법해석의 정신에 부합하고, 형사사법에 있어 죄형법정주의 또는 엄격해석의 원칙에 비추어 보더라도 제90조 제2호의 '알선'의 상대방에는 '변호사'는 포함되지 아니한 것으로 해석함이 상당하며, 셋째 이와 같이 해석하게 되면 변호사가 변호사법위반 행위를 직·간접으로 조장하는 행위를 규제하려는 입법 취지에 반한다고 하나 그렇다고 하여 필요성의 법리만으로 무리하게 법해석을 하여 처벌할 수는 없다는 것이다.

[반대의견에 대한 보충의견] 변호사가 구 변호사법 제90조 제2호(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것)의 '이러한 행위를 알선한 자'로부터 사건 수임을 알선받는다 함은 이 사건의 범행인 알선 전에 이미 알선행위를 한 자로부터 알선받는다는 것을 요건으로 한다는 뜻이고, '이러한 행위'는 '이러한 사건 또는 사무'라는 표현과는 달리 같은 법 제90조 제2호 전문의 행위 즉 '변호사 아닌 자가 대가를 결부시킨 법률사무 취급을 한 행위'를 의미하므로 '이러한 행위를 알선한 자로부터 알선받는다' 함은 '비변호사의 대가를 결부시킨 법률사무의 대리 등 취급행위를 알선한 자로부터 사건 수임을 알선받는다'는 의미로 된다 할 것이며, 나아가 같은 법 제27조 제2항은 '그 정을 알면서' 수임을 알선받는 경우에야 성립하도록 규정하고 있어서 수임을 알선받는 변호사가 위에서 본 같은 법 제90조 제2호 중 전문의 법률사무를 스스로 취급한 행위 또는 후문의 변호사 아닌 자에게 알선행위를 한 자라는 정을 알고 수임 알선을 받은 경우에만 그 구성요건이 충족된다할 것인바, 이 사건에서는 알선자가 위에서 본 사무취급행위 또는 그 사무취급의 알선행위를 한 자라는 점이나 피고인이 그러한 정을 알았다는 점에 관한 주장 입증이 없으므로 원심의 판단은 옳다.

[1] 형법 제129조 [2] 형법 제129조 [3] 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조 (현행 제34조 참조) , 제90조 제2호 (현행 제109조 제1호 참조)

[1][2] 대법원 1995. 9. 5. 선고 95도1269 판결(공1995하, 3458) 대법원 1996. 1. 23. 선고 94도3022 판결(공1996상, 703) 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결(공1997상, 1354) 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결(공1997, 1368) 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결(공1998상, 475)

A

피고인 및 검사

법무법인 B 담당변호사 C 외 1인

서울고법 1998. 10. 13. 선고 98노1690 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 피고인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 안에서)에 대하여

공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 한다 ( 대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결 참조 ). 그리고 뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다 ( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 등 참조 ).

원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 사건사무장인 공소외 D를 통하여 남양주경찰서 경찰관들에게 그들이 담당하는 수사사건에 대한 알선을 부탁하고, 이에 따라 이들 경찰관은 그들이 담당하는 수사사건의 피의자들에게 피고인을 변호인으로 선임하도록 알선하는 한편, D에게 그 사건의 내용을 알려주는 등의 편의를 제공하고, 피고인은 위와 같은 알선에 따라 수사사건을 수임한 다음 그 알선 및 편의제공의 대가로 선임료의 30%씩을 해당 경찰관들에게 지급한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 경찰관들이 각각 피고인측의 부탁에 따라 자신의 조사대상인 피의자들에게 피고인을 변호인으로 선임하도록 알선하고 편의를 제공한 행위는 수사관으로서의 직무와 밀접한 관련이 있는 행위이고, 따라서 피고인이 수사경찰관들에게 수사사건의 알선 및 편의제공의 대가로서 금품을 제공한 이상 뇌물공여죄가 성립한다고 하지 않을 수 없다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 뇌물성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

원심은, 피고인이 ① 사건사무장인 D와 사이에 남양주경찰서 경찰관들로부터 수사사건의 알선을 받고 그 대가로 선임료의 30%를 지급하는 방법으로 사건을 유치하기로 공모하여, 1997년 4월경부터 같은 해 10월 13일경까지 62회에 걸쳐 소개비 합계 금 8,814만 원을 지급하면서 수사사건을 알선받았으며, ② 사무장인 공소외 최응주와 사이에 법원·검찰의 직원과 법무사 등으로부터 사건을 소개받고 그 대가로 선임료의 20%를 지급하는 방법으로 사건을 유치하기로 공모하여, 1995. 11. 21.부터 1997년 10월경까지 48회에 걸쳐 소개비 합계 금 5,070만 원을 지급하면서 수사 또는 소송사건을 알선받아 변호사법 제90조 제3호, 제2호, 제27조 제2항을 위반하였다는 공소사실에 대하여 변호사에게 사건을 알선하고 그로부터 금품을 받는 행위에 대하여 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하고 있는 이상, 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제90조 제2호에 규정된 '이러한 행위를 알선한 자'의 의미는 변호사 아닌 자가 소송사건의 대리 등 법률사무를 취급하는 경우에 그러한 행위를 할 수 있도록 사건을 알선한 자라는 의미로 풀이하여야 하고 이를 확대 해석하여서는 아니되며, 또한 그렇게 해석하는 것이 비변호사의 법률사무 취급을 금지하는 법조문의 취지에도 부합하고, 따라서 변호사가 비변호사로부터 법률사건의 수임을 알선받고 그 대가로서 금품을 제공하는 행위는 변호사법 제27조 제2항, 제90조 제2호에 포함되지 아니하여 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다 .

일반적으로 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로, 변호사법에는 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실, 적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 갖가지 조치를 강구하고 있는바, 그러한 자격이 없고, 그러한 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 위해 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하며, 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있으므로, 비변호사의 법률사무 취급을 금지하는 변호사법 제90조 제2호는 변호사제도를 유지함으로써 바로 그러한 우려를 불식하려는 취지라고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결 참조 ). 그리고 변호사법 제27조 제2항에서 '변호사는 그 정을 알면서 제90조 제1호, 제2호 또는 제91조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건 또는 법률사무 수임의 알선을 받거나, 이러한 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니된다.'고 규정하여 변호사에 대하여 비변호사로서 법률사무를 취급하는 자 등과의 제휴 내지 결탁을 금지한 것도 변호사법 제90조 제2호 등에 위반하는 행위를 직·간접으로 조장하는 변호사의 행위를 금지하여 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지하려는 데에 그 입법취지가 있는 것이다 .

이러한 입법취지와 변호사법 제90조 제2호에서 법률사건의 대리를 법률사무 취급의 한 태양으로 규정하고 있는 점을 보태어 보면, 변호사법 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 그 대가로서의 보수를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 지급받는 경우도 포함하고, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론, 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하는바 ( 대법원 1982. 4. 27. 선고 81도2597 판결 , 대법원 1986. 12. 23. 선고 86도1720 판결 , 대법원 1999. 9. 7. 선고 99도2491 판결 등 참조 ), 이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다 .

그러므로 비변호사인 경찰관, 법원·검찰의 직원 등이 변호사인 피고인에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위는 변호사법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당하고, 따라서 변호사인 피고인이 그러한 사정을 알면서 위와 같이 비변호사들로부터 법률사건의 수임을 알선받은 행위는 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제2항, 제90조 제2호 위반죄를 구성한다 고 풀이함이 마땅하다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 변호사법위반죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 변호사법 제27조 제2항 및 제90조 제2호에 관한 법리를 오해하여 그 해석을 그르친 것으로서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결 론

따라서 원심판결 가운데 변호사법위반 부분에 대한 검사의 상고는 이유 있고, 뇌물공여 부분에 대한 피고인의 상고는 그 이유가 없으나, 검사가 상고한 변호사법위반 부분과 피고인이 상고한 뇌물공여 부분은 모두 형법 제37조 전단 또는 형법 제40조에 의하여 과형상 불가분의 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 제2항 부분의 판단에 관하여 대법관 이돈희, 대법관 조무제, 대법관 윤재식의 반대의견 및 그에 대한 대법관 조무제의 보충의견이 있는 이외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으며, 대법관 송진훈의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.

4. 대법관 송진훈의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

변호사법(이하 법조항만 표시한다) 제90조 제2호는 변호사법이 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되면서 제27조 제1항이 신설되기까지는 제27조 제2항과 더불어, 비변호사의 법률사무 취급과 비변호사 및 변호사에 대한 영리 목적의 법률사무 알선행위를 단속함과 함께 변호사에 대하여 그러한 비변호사와의 제휴 내지 결탁을 금함으로써 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지함에 규범적 역할을 수행해 왔는바, 이 점에 관하여는 종래 이론이 없었다.

그런데 1993. 3. 10. 변호사법을 개정하면서, 비변호사의 법률사무 취급을 금지하는 제90조 제2호를 '변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건…기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리…기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자'로 개정하여 금지되는 법률사무의 범위를 확대하고, 아울러 제27조 제1항을 신설하여 '누구든지 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 소개·알선·유인하고, 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니된다.'고 규정함으로써 변호사에 대한 법률사건의 알선을 명시적, 포괄적으로 금지하면서 제27조 제2항과 함께 제90조 제3호로 처벌하게 하였는바, 제27조 제1항의 입법취지는 법조 주변 부조리사범의 근절을 위하여 변호사에게 사건 알선 후 금품 등을 수수하는 행위에 대한 처벌규정을 신설함에 있다고 한다(1993. 3. 10. 관보 제12360호, 제160회 국회본회의 회의록 및 법제사법위원회 심사보고서 참조).

이처럼 제27조 제1항은 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 규제하여 법조 주변의 부조리를 근절할 목적으로 신설된 것으로 보이나, 그 적용 범위를 제90조 제2호 후단과 대비하여 보면, 행위 주체에 변호사도 포함하고, 행위 태양으로 알선 이외에 소개·유인을 추가하였으며, 그 대가와 관련하여 이익의 약속을 제외하는 대신 그 요구행위를 포함함으로써, 법률사건의 변호사에 대한 알선에 한정하여 볼 때, 전체적으로 그 적용 범위, 즉 처벌범위가 확대된 반면, 제27조 제2항의 적용대상에 같은 조 제1항에 해당하는 자로부터 사건을 알선받는 경우를 포함하지 아니한 관계로 비변호사가 금품을 수수하고 변호사에게 법률사건을 알선하는 경우와 같이 그 적용 범위가 중첩될 수 있는 행위에 대하여 어느 규정을 적용하여야 하는지가 다투어지고, 나아가 제90조 제2호의 문언과 관련하여 금품을 주고 법률사건을 알선받은 변호사를 처벌할 수 없는게 아닌가 하는 의문이 제기되고 있다.

그러나 변호사법 제27조 제1항이 신설되고 그 위반행위를 변호사법 제90조 제3호에서 따로 처벌하고 있다고 하더라도, 이를 들어 변호사법 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선의 의미를 종전과 달리 보아 여기에는 비변호사에 대한 법률사건의 알선만이 해당되고, 변호사에 대한 법률사건의 알선에 대하여는 변호사법 제27조 제1항만이 적용되어야 한다고 해석할 근거가 된다고 볼 수는 없는바 , 그 논거로서 다수의견에 덧붙여 다음의 몇 가지 점을 지적해 두고자 한다.

먼저, 양자의 적용 범위를 행위 태양의 면에서 보면, 제90조 제2호 후단에는 해당하나 제27조 제1항에는 해당하지 아니하는 행위(금품수수 약속만이 있는 상태에서의 알선)가 있는 반면 그 반대의 경우(알선 후의 금품요구)도 있고, 행위 주체의 면에서 볼 때 제27조 제1항은 그 제한이 없는 반면 제90조 제2호는 비변호사로 한정하여 오히려 후자가 특별규정이라고 볼 수도 있어, 어느 것이 특별규정으로서 우선 적용되어야 한다고 단정하기 어렵다.

그리고 제90조 제2호 후단은 변호사가 아니면서 법률사건을 알선하는 자를 처벌하는 규정이고, 제27조 제2항은 제90조 제2호에 규정된 자로부터 법률사건의 알선을 받는 변호사의 행위를 금지하는 것임이 그 문언상 명백하므로, 제90조 제2호 후단의 변호사가 아니면서 사건을 알선하는 자와 제27조 제2항의 그러한 자로부터 사건을 알선받는 변호사는 알선에 관하여 '알선하는 자'와 '알선받는 자'의 관계가 성립될 수 있어야 하는데, 제90조 제2호 후단의 '이러한 행위를 알선한 자'의 의미를 변호사가 아닌 사람에 대한 알선으로 한정하여 변호사에 대한 알선을 그 적용대상에서 제외한다면, 변호사가 제90조 제2호 후단의 변호사 아닌 사람에 대하여 법률사건을 알선하는 자로부터 알선받는 것은 논리적으로 불가능하게 되어 제90조 제2호 후단과 제27조 제2항을 통일적으로 해석할 수 없게 된다.

또한 제90조 제2호 후단의 규정이 변호사 아닌 자에 대한 법률사건의 알선행위만을 금지하는 것으로 본다면, 결과적으로 법조 주변 부조리사범의 근절을 위하여 제90조 제2호의 적용 범위를 확대함과 아울러 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 금지하는 제27조 제1항을 신설함으로 인하여, 종전과는 달리 오히려 금품을 주고 법률사건을 알선받는 이른바 부정변호사[부정변호사, 이 용어는 변호사법 제27조 제2항에 해당하는 구 법률사무취급단속법(1961. 10. 17. 법률 제751호로 제정되었다가 1973. 1. 25. 법률 제2452호 변호사법 중 개정법률로 폐지된 것) 제4조의 표제어이다.]를 처벌할 수 없게 된다는 불합리한 결론에 이르는바, 이는 변호사법 개정의 취지에 반할 뿐만 아니라, 변호사법이 추구하는 바, 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하여 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행함으로써 사회질서의 유지와 법률제도의 개선을 도모하고자 하는(변호사법 제1조, 제2조 참조) 변호사제도의 본질을 훼손하는 것으로 되어 도저히 받아들일 수 없는 해석론이라고 하지 않을 수 없다.

앞서 본 바와 같이 제90조 제2호와 제27조 제2항의 문언과 입법취지, 제27조 제1항을 신설한 취지 등을 종합해 보면, 제90조 제2호 후단의 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하는 것으로서 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당한다고 해석함에 아무런 무리가 없고, 그 의미와 내용이 불명확한 것도 아니어서 이러한 해석이 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다 .

결국, 변호사 아닌 자가 금품을 수수하고 변호사에게 법률사건을 알선하는 행위에 대하여 제90조 제2호와 제90조 제3호, 제27조 제1항이 중첩적으로 적용되어 동일한 법률에서 하나의 행위에 대하여 2개의 처벌규정이 병존하는 셈이고, 이를 법조경합의 특별관계 또는 상상적 경합관계로 볼 것은 아니라고 생각되는바, 이는 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 금지하는 제27조 제1항을 신설하면서 그 적용 범위의 일부가 기존의 제90조 제2호 후단과 중복됨에도 이를 배려하지 않은 부적절한 입법에서 비롯된 것이라고 볼 수밖에 없을 것이다 (이 점은 2000. 1. 28.자 변호사법 개정으로 시정된 것으로 보인다).

5. 변호사법위반의 점에 대한 대법관 이돈희, 대법관 조무제, 대법관 윤재식의 반대의견은 다음과 같다.

변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제90조 제2호 후단에 규정된 '이러한 행위를 알선한 자'의 의미는 변호사법 제27조 제1항, 제90조 제3호 등과의 관계를 살핌이 없이 단순히 문리해석만을 한다면 다수의견이 밝힌 바와 같이 비변호사가 법률 사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론, 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하는 것으로 보이고, 과거 우리 대법원 판례도 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 변호사법이 개정되어 제27조 제1항이 신설되기 전에는 같은 취지로 풀이하여 온 것으로 이해된다.

그러나 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 변호사법이 개정되어 제27조 제1항이 신설되고 다시 제90조 제3호에서 제26조 또는 제27조의 규정에 위반한 자에 대한 처벌규정을 따로 두게 된 이상 그 이후에까지도 종전과 마찬가지로 해석하여 제90조 제2호 후단의 알선의 대상에 변호사를 포함시키는 데에는 다음과 같은 이유로 찬성하기 어렵다 .

첫째, 법규정의 문언이나 조문의 배열, 형식 등에 비추어 볼 때 변호사의 고유업무인 법률사건 등의 알선을 금지하는 규정으로는 변호사법 제27조 제1항과 제90조 제2호 후단의 규정이 있는데 전자는 정규 변호사에 대하여 알선하는 행위를 금지하는 것인 반면 후자는 변호사가 아닌 자에 대하여 알선하는 행위를 금지하는 것으로 보인다 .

이와 같이 보지 아니하고 제90조 제2호 후단의 '알선'의 개념에 '변호사에 대한 알선'까지도 포함되는 것으로 해석하면 변호사에게 사건을 알선한 경우에는 제90조 제2호와 제27조 제1항의 2개의 조문에 위반되게 되어 처벌규정이 2중으로 존재하게 되는 셈이 되고, 이 경우 위 2개의 처벌조항의 관계를 어떻게 볼 것인지(상상적 경합관계인지, 특별관계인지, 그냥 중첩적 관계인지)가 문제가 되는데 어느 견해에 의하여도 그 관계가 제대로 설명이 되지 않으며, 그래서 입법상의 실수라거나 부적절한 입법으로 보는 견해까지 나오고 있지만 이것을 반드시 실수 등으로 돌릴 수 있는지도 의문이다 . 왜냐하면 과거부터 법 제90조 제2호 후단의 '알선'의 상대방에 변호사까지 포함시켜 온 것이 대법원 판례상으로 확립되어 왔고, 그 때에는 다른 이론이 없었는데 그것을 간과하고 처벌규정을 다시 2중으로 마련하였다는 것은 생각할 수 없기 때문이다.

둘째, 입법취지가 어떠하든 변호사법 전문이 개정되고 제27조 제1항과 같은 새로운 조항이 신설된 이상 위 각 법률조항의 관계를 새롭게 해석하는 것은 당연하다 할 것이다.

우선, 같은 처벌조항이 2개나 존재하고 그 관계를 명확히 설명할 수 없다고 해석하는 것보다는 그 문언의 표현이나 내용에 비추어 제90조 제2호 후단의 알선의 상대방은 비변호사만을 가리키고 제27조 제1항의 경우에는 변호사에 대한 것을 가리키는 것으로 풀이하여 2개의 조문을 모두 의미 있게 해석하는 것이 보다 법률해석의 원칙인 적법해석의 정신에 부합한다고 본다.

다음으로, 형사사법에 있어 죄형법정주의 또는 엄격해석의 원칙에 비추어 보더라도 제90조 제2호의 '알선'의 상대방에는 '변호사'는 포함되지 아니한 것으로 해석함이 상당하다 .

위 법의 개정 전의 해석이야 어떠하였든 위 법이 개정되어 제90조 제2호 후단의 '알선'의 상대방에는 변호사가 포함되지 아니하고, 따라서 변호사에 대하여는 제27조 제1항만이 적용되는 것으로 하는 해석이 가능하게 된 이상, 의심스러울 때는 피고인의 이익으로라는 형사법의 대원칙상 변호사에게 알선하는 경우는 아무런 의심 없이 적용할 수 있는 제27조 제1항에만 해당한다고 보아야 하고, 규정상 의문이 있다고 하면서도 제90조 제2호에 해당하고 제27조 제2항에 해당한다고 보는 것은 형사법에 있어서의 엄격해석의 원칙, 죄형법정주의의 정신에도 반한다고 본다 .

위 변호사법 개정 이후 하급심에 있어서 유사한 사건의 경우 위 법적용 해석의 차이에 따라 유·무죄가 갈리어 선고된 것도 따지고 보면 위 규정의 해석이 2가지 모두 가능하게 되었다는 것을 실증하는 것이다.

(다만, 그렇게 해석할 경우에 제27조 제2항의 '제90조 제2호에 규정된 자로부터 … 알선을 받거나'의 규정의 의미가 무의미한 것이 되는 문제가 있기는 하지만 이러한 해석과 앞서 2중의 처벌규정을 두었다고 하는 해석과의 차이를 살펴보면 그래도 그것이 합리적이라 할 것이다.)

셋째, 이와 같이 해석하게 되면 변호사가 변호사법위반 행위를 직·간접으로 조장하는 행위를 규제하려는 입법 취지에 반한다고 하나 그렇다고 하여 필요성의 법리만으로 무리하게 법해석을 하여 처벌할 수는 없다 할 것이다 . 그리고 이 문제는 이미 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 변호사법이 전면 개정되어 제109조, 제34조의 규정을 통하여 해결되었으며 그와 같은 입법조치야말로 개정 전 변호사법의 해석의 문제점을 그대로 지적한 것이기도 하다.

따라서 그 설시에 있어 다소 부적절한 점이 있다 하더라도 같은 취지의 원심판결은 그대로 유지되어야 한다고 본다.

6. 대법관 조무제의 반대의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.

가. 형벌법규는 죄형법정주의의 근본정신에 따라 엄격하게 해석되어야 한다.

다수의견에 따르게 되면 위의 변호사법(아래에서는 해당 조항수의 기재로써 이 법조항을 표시한다) 제27조 제2항에 의하여 변호사 아닌 모든 자로부터 법률사건, 법률사무를 수임 알선받은 변호사를 처벌할 수 있다는 결론이 되는바, 그러한 결론이 문언 해석상 가능한 것인지 의문을 떨쳐버릴 수 없다.

나. 제27조 제2항은 '제90조 제1호, 제2호 또는 제91조 제1호에 규정된 자'로부터 법률사건 등의 수임을 받은 행위를 처벌한다.

이해의 편의를 돕기 위하여 그 중 제90조 제1호, 제91조 제1호에 규정된 자로부터 수임 알선을 받은 경우를 먼저 풀이해 보면, 변호사에게 수임 알선을 하는 '규정된 자'는 요약컨대, '공무원 취급사건에 청탁명목으로 대가를 결부시킨 자'(제90조 제1호), '권리양수 등의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자'(제91조 제1호)이므로 변호사인지의 여부를 묻지 않고 그러한 행위를 (이미) 한 자라야 거기에 규정된 자가 되며, 거기에 '규정된 자로부터 수임 알선을 받는다'함은 규정된 그런 자로부터 법률사건의 수임 알선을 받는다는 취지이다.

이제, 제27조 제2항 중 이 사건에 관한 부분만을 떼내어 보면 '제90조 제2호에 규정된 자로부터', '그 정을 알면서', '사건을 수임한 변호사'를 처벌한다는 취지임이 분명하다.

여기에서 '변호사 아닌 자로부터'라고 하지 않고 '(제90조 제1호, 제91조 제1호와 더불어) 제90조 제2호에 규정된 자로부터'라는 문언을 쓰고 있는 점이 주목되며, 따라서 제90조 제2호에 규정된 자의 범위는 어떠한가가 문제로 된다.

그 제2호의 문언은 ① 변호사가 아니면서 ② 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 ③ 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급 중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 ④ 이러한 행위를 알선한 자로 규정되어 있다.

편의상 위의 ①부분은 '비변호사'조항으로 ②부분은 '대가결부'조항으로 ③부분은 '법률사무취급'조항으로 ④부분은 '알선행위'조항으로 약칭하여 분석해 보면, 거기에 포함되는 행위는 크게 나누어 전문(전문)에 규정된 ③의 법률사무 취급행위와 후문(후문)에 규정된 ④의 알선행위로 나뉘고, 그 각 행위는 ① 비변호사 조항과 ② 대가결부조항을 갖추어야 구성요건이 충족되도록 연결되어 있으므로 수식화하자면, 전문 부분은 ① + ② + ③으로서 변호사 아닌자가 대가를 결부시킨 법률사무를 스스로 취급한 자로 요약되고, 후문 부분은 ① + ② + ④로서 변호사 아닌 자가 대가를 결부시킨 법률사무 취급을 변호사 아닌 자에게 알선한 자로 요약될 수 있다.

따라서 제27조 제2항은 변호사가 그 정을 알면서 변호사 아니면서 대가를 결부시킨 법률사무를 취급한 자로부터 또는 변호사 아니면서 대가를 결부시킨 법률사무를 변호사 아닌 자에 알선한 자로부터 사건 수임을 알선받는 경우라고 규정한 셈이 된다.

여기에서 간과해서는 안되는 부분이 법문은 전문과 후문 어느 경우에나 '법률사무를 취급한 자', '이러한 행위를 알선한 자'로 표현할 뿐 '…하려 하는 자 또는 …하는 자'로 표현하지 않는다는 점이다. 즉, 거기에 규정된 자가 되려면(변호사에게의 이 사건 수임 알선 전에) 변호사 아닌 자로서 법률사무를 취급하였거나 비변호사에게 알선한 행위를 한 자이어야 한다.

그런 의미에서 제90조 제2호의 전문과 후문에 규정된 자는 1회 이상의 법률사무를 취급하였거나 그의 알선행위를 한 전력(전력) 즉, 신분을 가진 자이어야 할 것이다.

예컨대, 변호사 아닌 자가 대가 관계를 결부시키고 법률사무를 스스로 취급했거나 변호사 아닌 자가 그러한 자에게 알선행위를 했으나 성과가 나지 않는데다가 대가를 준 사건당사자가 기대한 결과가 나오지 않은 점을 들어 법적 책임을 추궁할 기세를 보이자 사태수습을 위하여 자신이 사실상 취급해 오던 그 사건 또는 그의 취급을 알선했던 자가 그 사건을 그제서야 변호사에게 수임 알선하는 경우에서와 같이 변호사에게 사건 수임을 알선한 자는 이미 그 전에 제90조 제2호의 전문 또는 후문 소정의 행위를 함으로써 그러한 행위자인 신분을 취득한 자이어야 하는 것이다.

다. 이상의 설명 중 이 사건에서의 주요 논의부분만을 요약하건대, 변호사가 '이러한 행위를 알선한 자'로부터 사건 수임을 알선받는다 함은 이 사건의 범행인 알선 전에 이미 알선행위를 한 자로부터 알선받는다는 것을 요건으로 한다는 뜻이며, '이러한 행위'는 '이러한 사건 또는 사무'라는 표현과는 달리 제90조 제2호 전문의 행위 즉 '변호사 아닌 자가 대가를 결부시킨 법률사무 취급을 한 행위'를 의미하므로 '이러한 행위를 알선한 자로부터 알선받는다' 함은 '비변호사의 대가를 결부시킨 법률사무의 대리 등 취급행위를 알선한 자로부터 사건 수임을 알선받는다'는 의미로 된다 하겠다 .

그렇게 새기지 않고 다수의견의 귀결대로 한다면 제27조 제2항의 해당부분 규정은 '변호사가 그 정을 알면서 변호사 아닌 자로부터 사건 수임의 알선을 받거나'로 규정한 경우와 아무런 차이가 나지 않아 '알선한 자로부터 알선을 받는다'는 요건에 반하는 결과로 되는바, 이러한 결과는, 제27조 제2항의 '제90조 제1호, 제91조 제1호에 규정된 자로부터 알선을 받는다'의 의미를 거기에 규정된 문언대로 변호사인지의 여부와 관계없이 '공무원 취급사건에 청탁 명목으로 대가를 결부시킨 자', '권리양수 등의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자'라는 신분을 취득한 자부터 알선을 받는다라는 뜻으로 보아야 하는 것과 대비해 보면, 잘못된 해석 때문임을 알 수 있는 것이다. 이에 '변호사 아니면서…'로 시작되고 기나긴 문장으로 구성되어 전문과 후문에 걸쳐 2종류의 행위자를 나누어 열거하고 있는 그 제90조 제2항이 통틀어 '변호사 아닌 자'만을 규정한 것으로 낙착되는 것이 옳은 해석인지 묻지 않을 수 없는 것이다.

나아가, 제27조 제2항은 '그 정을 알면서' 수임을 알선받는 경우에야 성립하도록 규정하고 있어서 수임을 알선받는 변호사가 위에서 본 제90조 제2호 중 전문의 법률사무를 스스로 취급한 행위 또는 후문의 변호사 아닌 자에게 알선행위를 한 자라는 정을 알고 수임 알선을 받은 경우에만 그 구성요건이 충족된다고 할 이치이다 .

라. 그런데 이 사건에서는 사건 알선자인 D 등이 위에서 본 사무취급행위 또는 그 사무취급의 알선행위를 한 자라는 점이나 피고인이 그러한 정을 알았다는 점에 관하여 주장·입증이 되어 있지 않다.

결국, 같은 결론에 나아온 원심의 판단은 옳아서 검사의 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다 하겠다.