[1] 변호사 아닌 자의 변호사에 대한 법률사무취급 알선행위가 변호사법 제90조 제2호에 해당하는지 여부(적극)

[2] 대가를 받지 아니하고 변호사에게 사건 등을 알선한 행위가 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항에 해당하는지 여부(소극)

[1] 변호사법 제90조 제2호의 연혁과 입법 취지에 비추어, 변호사가 아닌 자가 금품 등을 받고 법률사무를 취급하거나 법률사무의 취급을 알선하는 행위는 같은 호의 구성 요건에 해당한다 할 것이고, 같은 호 후단이 변호사 아닌 자에 대한 알선행위를, 같은 법 제90조 제3호, 제27조 제1항이 변호사에 대한 알선행위를 각 구분하여 처벌하는 규정이라고 볼 수는 없다.

[2] 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항에 의한 처벌대상이 되기 위하여는 변호사에게 사건을 알선한 자가 그 대가로서 '금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구'할 것을 요건으로 하고 있으므로, 사건을 알선하고 그 대가로 변호사로부터 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구한 바 없다면 위 조항에 의한 처벌대상이 아니다.

[1] 변호사법 제90조 제2호 , /[2] 변호사법 제27조 제1항

[1]

대법원 1982. 4. 27. 선고 81도2597 판결(공1982, 543) , 대법원 1986. 12. 31. 선고 86도1720 판결(공1987, 272)

피고인 1외 1인

변호사 이희용

피고인 1을 징역 8월에, 피고인 2를 벌금 5,000,000원에 각 처한다.

피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인 1에 대하여 이 판결 선고 전에 구금일수 중 35일을 위 형에 산입한다.

다만, 피고인 1에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 1에게 공공 또는 공익시설 봉사활동 120시간의 사회봉사를 명한다.

피고인 2로부터 금 3,500,000원을 추징한다.

범죄사실

피고인 1은 공소외 1 변호사 사무실 사무장, 피고인 2는 공소외 2 변호사 사무실 사무장인바, 변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받은 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 할 것을 약속하고 소송사건 등의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선하여서는 아니됨에도 불구하고,

1. 피고인 1은 소송사건의 유치활동을 하면서 소송사건을 소개받고 공소외 1 변호사로 하여금 자신을 통하여 수임료의 약 20%를 사건을 소개하여 준 자에게 공여하는 방법으로 공소외 1 변호사에게 소송사건을 알선하기로 마음먹고, 1997. 1. 초순경 창원시 사파동 52의 3 법우빌딩 (호 생략) 공소외 1 변호사 사무실에서 피고인 2로부터 오태룡이 피고로서 항소심 진행중이던 토지소유권이전등기 사건을 소개받아 공소외 1 변호사를 대리인으로 선임케 하고 오태룡으로부터 선임료 150만 원을 공소외 1 변호사에게 지급하게 한 다음, 그 직후 공소외 1 변호사로부터 위 사건을 소개한 사례비 명목으로 선임료의 20%인 금 30만 원을 교부받아 그 달 11.경 위 피고인 2에게 금 30만 원을 예금통장으로 송금하여 준 것을 비롯하여 1995. 6.경부터 1997. 8.말경까지 별지 범죄일람표 1. 기재와 같이 약 15회에 걸쳐 피고인 2 등으로부터 사건을 소개받아 공소외 1 변호사에게 알선하고 위 변호사로 하여금 그 대가로 선임료의 20%인 합계 금 510만 원을 피고인을 통하여 피고인 2 등에게 공여하게 하고,

2. 피고인 2는, 1997. 1. 초순경 진주시 상대동 (번지 생략) 변호사 공소외 2 법률사무소에서 토지소유권이전등기 청구사건의 피고로서 소송중이던 오태룡으로부터 항소심 대리인을 소개시켜 달라는 부탁을 받고 그 시경 공소외 1 변호사 사무실 사무장인 피고인 1에게 소개하여 공소외 1 변호사를 선임하게 하고 선임료 명목으로 공소외 1 변호사에게 150만 원을 지급하게 한 다음, 그 달 11.경 피고인 1을 통하여 공소외 1 변호사로부터 사례비 명목으로 선임료의 20%에 해당하는 금 30만 원을 예금통장으로 송금받은 것을 비롯하여 1996. 4.경부터 1997. 8.경까지 별지 범죄일람표 2. 기재와 같이 11회에 걸쳐 소송사건을 공소외 1 변호사에게 알선하고 위 피고인 1을 통하여 위 공소외 1로부터 그 대가로 합계 금 350만 원을 교부받은 것이다.

증거의 요지

1. 피고인들의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술

1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재

1. 검사 작성의 육덕용, 김용태에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재

1. 창원지방검찰청 검찰주사보 장기호 작성의 피고인 1에 대한 압수수색검증영장 결과보고 중 판시사실에 부합하는 기재

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

피고인들：각 변호사법 제90조 제2호 , 피고인 2： 변호사법 제90조 제3호 , 제27조 제1항

1. 상상적 경합 및 형종의 선택

피고인 2의 각 소위： 형법 제40조 , 제50조 (각 변호사법 제90조 제2호 위반의 점에 대한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 각 벌금형 선택)

피고인 1：각 징역형 선택

1. 경합범가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (피고인 1은 범정이 가장 무거운 판시 별지 범죄일람표 1 제10항으로 인한, 피고인 2는 범정이 가장 무거운 판시 별지 범죄일람표 2 제2항으로 인한 각 변호사법 제90조 제2호 위반의 점에 대한 죄에 정한 형에 가중, 영업으로 할 것을 구성요건으로 하고 있지 아니하므로 각 알선행위마다 1죄를 구성한다고 볼 것이다)

1. 노역장 유치

피고인 2： 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 미결구금일수 산입

피고인 1： 형법 제57조

1. 집행유예

피고인 1： 형법 제62조 제1항

1. 사회봉사명령

피고인 1： 형법 제62조의2 제1항

1. 추 징

피고인 2： 변호사법 제94조 후문

변호사법 제90조 제2호 에 관한 피고인들의 주장에 대한 판단

1. 변호사법 제90조 제2호 는, "변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자"에 대하여, "5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있도록" 규정하고 있어, 적어도 변호사가 아니면서 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하고, 소송사건 등 법률사무를 취급하는 자가 위 조문에 의한 처벌의 대상이 되는 데에는 아무런 의심이 없다.

2. 피고인들의 주장은, 변호사법 제90조 제2호 의 "이러한 행위"의 해석에 관련되어 있다. 즉, 위 조문에서 말하는 이러한 행위라 함은 소송사건 등 법률사무의 취급 부분만을 의미하는 것이 아니라, 변호사가 아닌 자가 금품 등을 받거나 받을 것을 약속하고 소송사건 등 법률사무를 취급한다고 하는 앞 부분 전부를 의미하는 것이고, 따라서 변호사가 아닌 자가 아닌 자 즉, 변호사에 대하여 소송사건 등 법률사무의 취급을 알선하는 것은 위 조문에 해당하지 않는다는 것이다. 피고인들은 위 주장에 대한 논거로서, 변호사법 제27조 제1항 이, "누구든지 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 소개·알선·유인하고, 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니된다."고 규정하고, 제90조 제3호 가 위 제27조 제1항 에 위반한 행위를 처벌하고 있는 것을 들고 있다. 즉 제90조 제2호 후단의 규정(이러한 행위의 알선을 처벌하는 부분)은 변호사가 아닌 자에게 소송사건 등 법률사무의 취급을 알선하는 행위를 처벌하는 규정이고, 제90조 제3호 , 제27조 제1항 은, 변호사에게 소송사건을 알선하는 행위를 처벌하는 규정이라는 것이다. 그런데 피고인들의 소위는 변호사 아닌 자가 아니라, 변호사에게 소송사건을 알선한 것이므로, 이 사건 공소사실 중 변호사법 제90조 제2호 위반의 점은 무죄라는 취지이다.

3. 그러나 이와 같은 해석은 위 규정의 연혁과 입법취지에 비추어 받아들이기 어렵다.

즉, 1993. 3. 10. 개정된 현행 변호사법 제90조 제2호 의 연원(연원)인 1961. 10. 17. 법률 제751호로 제정되고, 1962. 12. 24. 법률 제1225호로 개정된 구 법률사무취급단속법 제1조 는 "변호사가 아닌 자가 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받기로 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 호에 규정된 사건에 관하여 감정, 대리 중재, 화해 또는 청탁을 하거나 이러한 행위를 알선한 자는 3년 이하의 징역에 처한다."고 규정하고, 제1호로서, "소송사건, 비송사건, 소원 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정기관에 대한 불복신청사건" 제2호로서, "수사기관에서 수사중인 형사피의사건 또는 [수]사사건," 제3호로서, "법령에 의하여 설치된 조사기관에서의 조사사건,"을 규정하고 있었는데, 위 규정은 비변호사의 법률사무취급과 비변호사의 법률사무취급알선을 단속하고자 하는 입법취지에서 비롯된 것으로(대한민국법률연혁집 4, 551), 위 처벌규정에 의한 구성요건은 첫째 변호사 아닌 자, 둘째 금품 등의 이익을 받거나 받기로 약속하거나 또는 제3자에게 공여하거나 공여하게 할 것을 약속할 것, 셋째 법률사무를 취급하거나 이를 알선할 것을 요건으로 하는 것임이 그 문언상으로도 명백하다. 위 구 법률사무취급단속법은 1973. 1. 25. 법률 제2452호에 의하여 폐지되고, 구 법률사무취급단속법 제1조 의 규정은 그대로 구 변호사법 제48조 , 제53조 로 편입되었는데, 그 후 1982. 12. 31. 법률 제3594호로 전문 개정된 구 변호사법 제78조 제2호 로, "변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·소원 또는 심사의 청구나 이의신청 기타 행정사건에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 수사기관에서 취급중인 조사사건에 관하여 감정·대리·중재·화해 또는 청탁을 하거나 이러한 행위를 알선한 자"에 대하여 "5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다."고 규정하였고, 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정된 현행 변호사법은 그 조문의 위치를 바꾸어 제92조 제2호 로 현재와 같은 내용을 규정하고 있다.

4. 종래 1982. 12. 31. 법률 제3594호로 전문 개정된 구 변호사법 제72조 제2호 에 관하여 대법원은 1986. 12. 31. 선고한 86도1720호 판결 에서, "변호사가 아닌 사람이…사건의 소송대리를 변호사에게 알선하고" 금원을 받은 사안에 관하여 위 조항에 의한 처벌대상에 해당한다고 판시한 바 있다. 또한 그 연원인 구 법률사무취급단속법 제1항부터가 일본의 구 법률사무취급의취체에관한법률의 관련조항을 따왔던 것으로, 현행 변호사법 제92조 제2호 의 규정은, 일본의 변호사법 제72조 가, "변호사가 아닌 자는, 보수를 받을 목적으로 소송사건, 비송사건 및 심판청구, 이의신청, 재심사청구 등 행정청에 대한 불복신청사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정, 대리, 중재 또는 화해 기타 법률사무를 취급하거나 또는 이러한 것들을 주선하는 것을 업으로 하여서는 아니된다."고 규정하고, 제77조 가 위 제72조 에 위반한 자에 대한 처벌규정을 두고 있는 것을 따온 것인데, 일본에서의 일반적인 해석론도 위 조문에 의한 구성요건으로서, 첫째 주체로서 변호사가 아닌 자일 것, 둘째 행위로서 법률사건에 관한 법률사무를 취급하거나 또는 법률사건에 관한 법률사무의 취급을 알선할 것, 셋째 목적으로 보수를 받을 목적이 있을 것, 넷째 업태로서 업으로서 이를 할 것을 들고 있다(후쿠하라 타다오, 증보 변호사법, 283).

5. 다만, 현행 변호사법은 일본 변호사법의 규정취지와 대부분의 표현은 이를 그대로 따오면서도 그 구조와 일부 표현을 달리 하였고, 특히 제27조 제1항 으로 "누구든지 법률사건 또는 법률사건의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 소개·알선·인수하고, 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니된다."고 규정하고 제90조 제3호 에서 이를 처벌하는 규정을 신설함으로써 관련조문의 해석을 둘러싼 혼란이 야기된 것으로 보인다. 즉 위 신설된 변호사법 제27조 제1항 , 제90조 제3호 는 누구든지 금품을 받고 변호사에게 소송사건을 알선하면 처벌한다는 취지임이 그 문면상 명백하므로, 제90조 제2호 에 의하여 하필 변호사가 아닌 자에 한하여서만 금품을 받고 변호사에게 소송사건을 알선하는 처벌규정을 별도로 둘 필요가 있겠는가 하는 의문을 낳았고 이러한 의문은 그렇다면, 위 제90조 제2호 는 변호사 아닌 자가 법률사무를 취급하는 것을 처벌하는 이외에 누구든지 변호사가 아닌 자에게 법률사무의 취급을 알선하는 것을 처벌하는 규정이라는 해석을 낳았다고 할 수 있다.

6. 그러나 이러한 의문이나 해석은 받아들이기 어렵다. 현행 변호사법 제90조 제2호 에 해당하는 직전 규정인 구 변호사법 제78조 제2호 는 그 연원인 구 법률사무취급단속법 제1조 제1항 이래 변호사가 아닌 자가 금품을 받고 법률사무를 취급하거나, 변호사가 아닌 자가 금품을 받고 법률사무의 취급을 알선하는 행위를 처벌하는 규정임이 명백하고, 현행 변호사법 제90조 제2호 는 그 규정취지를 그대로 담고 있는데, 1993. 3. 10. 변호사법의 개정으로 제27조 제1항 이라는 중복 해석되는 조항이 신설되었다 하여 갑자기 그 의미하는 바가 달라지게 되었다고 볼 수는 없다(이러한 현행 변호사법 제90조 제2호 와 제27조 제1항 의 중복으로 인한 혼란을 해소하기 위한 입법의 필요성은 별개의 문제로서 당원이 관여할 것은 아니다).

7. 그러므로 변호사가 아닌 자가 금품 등을 받고, 첫째 법률사무를 취급하거나 또는 둘째 법률사무의 취급을 알선하는 행위는 각 변호사법 제90조 제2호 에 의한 구성 요건에 해당한다고 볼 것이어서, 이와 반대의 견해에 서는 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다.

무죄부분

1. 이 사건 공소 중 피고인 1에 대한 변호사법 제90조 제3호 , 제27조 제1항 위반의 점에 대한 요지는, 판시 유죄로 인정한 바와 같이 피고인 1이 피고인 2 등으로부터 소송사건을 소개받아 변호사 공소외 1에게 알선하여 주고, 위 공소외 1로 하여금 피고인 2 등에게 금품을 각 공여하게 한 소위가 변호사법 제27조 제1항 에 해당된다고 함에 있다.

2. 그러므로 살피건대, 변호사법 제27조 제1항 은 "누구든지 법률사무 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 소개·알선·유인하고, 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니된다."고 규정하고 있어, 위 변호사법 제90조 제3호 , 제27조 제1항 에 의한 처벌대상이 되기 위하여는 변호사에게 사건을 알선한 자가 그 대가로서 '금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구'할 것을 요건으로 하고 있음이 명백하다.

3. 그런데 공소사실 자체에 의하더라도 피고인 1은 위와 같이 사건을 알선하고, 위 공소외 1로 하여금 제3자인 피고인 2 등에게 금원을 공여하게 하였다는 것일 뿐(검사는 이 사건 공판기일에 이 점을 명백히 한 바 있다), 피고인 1 자신이 위와 같은 사건알선의 대가로 위 공소외 1로부터 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하였다는 것은 아니며, 가사 공소사실이 피고인 1이 위 공소외 1로부터 금원을 교부받았다는 취지라고 한다면, 그 점에 대하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

4. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 변호사법 제90조 제3호 , 제27조 제1항 위반의 점은 피고 사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 에 의하여 무죄를 선고할 것이나, 같은 소위에 대하여 변호사법 제90조 제2호 위반의 점을 유죄로 인정하고 있으므로, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.