2013나16594 임대차보증금반환

소송대리인 변호사 이영규

주식회사 ○○000

대표이사 ◎◎◎

소송대리인 변호사 손제현

대구지방법원 2013. 9. 6. 선고 2013가단15903 판결

2014. 11. 20 .

2014. 12. 4 .

1. 원고의 항소를 기각한다 .

2. 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라 , 가. 피고와 □□□□□산업개발 주식회사 사이에 별지2 목록 기재 각 부동산1 ) 에 관하여 2013. 10. 14. 체결된 매매계약을 1억 원의 한도 내에서 취소한다 .

나. 피고는 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다 .

4. 항소제기 이후의 소송비용 중 1 / 3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다 .

1. 청구취지

가. 주위적 청구취지

피고는 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 2012. 3. 14. 부터 2012. 7. 19. 까지는 연

5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하

라 .

나. 예비적 청구취지

피고와 □□□□□산업개발 주식회사 사이에 별지1 목록 기재 각 부동산에 관하

여 2011. 7. 11. 체결된 매매예약 및 2012. 11. 1. 체결된 매매계약, 별지2 목록

기재 각 부동산에 관하여 2013. 10. 14. 체결된 매매계약을 1억 원의 한도 내에

서 각 취소한다. 피고는 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날

부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라 ( 원고는 당심에서

예비적 청구를 추가하였다 ) .

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 2012. 3. 14. 부터

2012. 7. 19. 까지는 연 5 % 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로

계산한 돈을 지급하라 .

1. 기초사실

가. 원고의 □□□□□산업개발 주식회사에 대한 채권의 발생1 ) 원고는 2010. 10. 14. □□□□□산업개발 주식회사 ( 이하 ' □□□□□ ' 라고 한다 ) 로부터 별지3 목록 제8항 기재 부동산을 임대차보증금 4, 000만 원에, 2011. 1. 27 .

별지3 목록 제13, 14항 기재 각 부동산을 임대차보증금 2억 원에 각 임차하였다 ( 이하 위 각 계약을 ' 이 사건 임대차계약 ', 위 각 부동산을 ' 이 사건 임대차부동산 ' 이라 한다 ) . 2 ) 원고와 □□□□□는 2012년 3월경 이 사건 임대차계약을 해지하였고, 원고는 2012. 3. 13. □□□□□에 이 사건 임대차부동산을 인도하고 □□□□□로부터 임대차보증금 중 1억 4, 000만 원을 반환받았으나, 나머지 1억 원 ( 이하 ' 이 사건 채권 ' 이라 한다 ) 은 반환받지 못하였다 .

3 ) 이에 원고는 2012. 8. 17. □□□□□를 상대로 대구지방법원 서부지원 2012가 단23744호로 이 사건 채권의 지급을 구하는 보증금반환청구의 소를 제기하였고, 위 법원은 2012. 12. 31. 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다 .

나. □□□□□ 소유의 부동산에 관한 매매예약 1 ) □□□□□로부터 피고에게, 2011. 7. 11. 별지1 목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 일자 매매예약 ( 이하 ' 이 사건 매매예약 ' 이라 한다 ) 을 원인으로 한 소유권이전청구 권가등기가 마쳐졌다 .

2 ) 같은 2011. 7. 11. □□□□□로부터 피고에게, 별지3 목록 제5, 6, 8, 10, 11 , 13, 14, 20 내지 27항 기재 각 부동산 ( 이 사건 임대차부동산이 포함되어 있다 ) 에 관하여도 같은 일자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다 . 3 ) 이후 □□□□□로부터 피고에게, 2012. 6. 7. 별지3 목록 제18, 19항 기재 각 부동산에 관하여 2012. 6. 4. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기가, 2012. 7. 9. 별지3 목록 제3, 4항 기재 각 부동산에 관하여 같은 일자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기가, 2012. 7. 24. 별지3 목록 제12항 기재 부동산에 관하여 2012. 7. 23. 자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기가 각 마쳐졌다 ( 별지3 목록 제1, 2, 7, 9, 15, 16, 17항 기재 각 부동산에 관하여는 매매예약이 체결되지 않았는바, 이하 위 각 부동산을 ' 매매예약 미체결 부동산 ' 이라 한다 ) .

다. 이 사건 각 매매계약 1 ) □□□□□로부터 피고에게, 2012. 11. 1. 별지1 목록 기재 각 부동산 및 별지3 목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 일자 매매계약 ( 이하 위 각 매매계약 중 별지1 목록 기재 각 부동산에 관한 매매계약을 ' 이 사건 제1 매매계약 ' 이라 한다 ) 을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다 .

2 ) 이후 □□□□□로부터 피고에게, 2013. 11. 18. 남은 □□□□□의 유일한 재산인 별지2 목록 기재 각 부동산에 관하여 2013. 10. 14. 자 매매계약 ( 이하 ' 이 사건 제2 매매계약 ' 이라 한다 ) 을 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐졌다 .

[ 인정 근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 7, 8호증, 을 제1, 3 내지 7호증 ( 가지번호 포함, 이하 같다 ) 의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

피고는 위 보증금반환청구소송이 계속되는 도중 이 사건 채권액을 공제한 매매대금을 지급하고 □□□□□로부터 이 사건 임대차부동산을 양수하였는바, 이로써 피고는 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 승계하였거나 이 사건 채권에 기한 □□□□□의 채무를 면책적으로 인수하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 채권액 1억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .

나. 판단

원고와 □□□□□ 사이의 임대차계약이 종료된 후인 2011. 7. 11. 에 이르러 비로소 피고가 이 사건 임대차부동산의 소유권을 취득하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 승계하였다고 볼 수 없다 .

또한 피고가 이 사건 임대차부동산의 소유권을 취득하면서 그 매매대금에서 이 사건 채권액에 상당하는 금액을 공제한 나머지만 지급하였다고 하더라도, 이는 이행인수에 불과하므로 ( 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다39663 판결 참조 ), 원고는 피고에 대하여 이 사건 채권의 지급을 구할 수 없다 .

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 청구에 관한 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 .

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 본안 전 항변에 관한 판단

1 ) 제척기간 도과 주장

피고는, 원고가 2012. 6. 15. 이 사건 매매예약이 체결되었음을 알았음에도 그로부터 1년이 도과한 2013. 10. 11. 에서야 이 사건 매매예약이 사해행위에 해당한다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 예비적 청구를 추가하였으므로, 이 사건 예비적 청구에 관한 소는 민법 제406조 제2항의 제척기간을 도과한 후 제기된 것이어서 부적법하다고 주장한다 .

살피건대, 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 ' 채권자가 취소원인을 안 날 ' 이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는바, 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다 ( 대법원 2009. 03. 26. 선고 2007다63102 판결 참조 ) .

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 가사 원고가 2012. 6. 15. 이 사건 매매예약이 체결되었음을 알았다고 하더라도, 이러한 사정만으로 원고가 그 무렵 이 사건 매매예약이 사해행위에 해당한다는 사실 및 채무자인 □□□□□에게 사해의사가 있었다는 사실을 알고 있었다고 단정할 수는 없으며, 달리 원고가 이 사건 예비적 청구의 소를 제기한 2013. 10. 11. 로부터 1년 이전에 그 취소 원인을 알았다고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 본안 전 항변은 이유 없다 .

2 ) 소변경 요건의 흠결 주장

피고는, 원고가 2013. 10. 11. 자 청구취지 및 원인 정정서를 통해 예비적 청구를 추가하면서 이 사건 임대차부동산에 관한 2011. 7. 11. 자 매매예약 및 2012. 11. 1. 자매매계약의 사해행위 취소 및 원상회복을 구하다가, 2014. 5. 29. 자 청구취지 및 원인정정서를 통해 이 사건 예비적 청구의 대상에 별지1 내지 3 목록 기재 각 부동산에 대한 매매예약 및 매매계약을 추가하는 등 계속하여 청구취지를 변경하여 오다가 2014 .

11. 14. 자 청구취지 및 원인 정정서를 통해 이 사건 예비적 청구에 관한 청구취지 기재와 같이 그 청구취지를 변경하였는바, 2014. 5. 29. 자 청구취지 및 원인 정정서를 통한 청구취지 변경 및 그 이후의 청구취지 변경은 이 사건 임대차계약과 아무런 관계가 없는 부동산에 대한 법률행위를 사해행위 취소의 대상으로 추가함으로써 청구의 기초가 변경되는 것이기 때문에 민사소송법 제262조가 정한 소변경의 요건을 갖추지 못하였다고 주장한다 .

그러므로 살피건대, 청구의 변경은 소송절차를 지연함이 현저한 경우가 아닌 한 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 사실심의 변론종결 시까지 할 수 있는 것이고 , 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것인바 ( 대법원 1997. 4. 15. 선고 96다32133 판결 등 참조 ), 원고가 피고의 주장과 같이 당초 이 사건 임대차부동산에 대하여만 2011. 7. 11. 자 매매예약, 2012. 11. 1. 자 매매계약의 사해행위 취소 및 원상회복을 구하는 예비적 청구의 소를 제기하였다가 이후 여러 차례에 걸쳐 청구취지를 변경하면서 다른 부동산에 대한 처분행위를 사해행위 취소의 대상으로 추가한 것은 맞지만, 사해행위 취소소송에서 그 소송물인 사해행위를 추가하는 소의 변경은 피보전채권을 보전하기 위한 동일한 생활사실 및 경제이익에 관한 것으로서 그 해결방법에 차이가 있는 것에 지나지 않다고 할 것이므로, 위와 같은 청구취지의 변경으로 청구기초의 동일성이 변경되었다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다 .

나. 본안에 관한 판단

1 ) 피보전채권의 발생

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 ( 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결 등 참조 ) .

피고와 □□□□□ 사이에 이 사건 매매예약 및 이 사건 제1, 2 매매계약이 각 체결된 사실, 이 사건 임대차계약이 2012년 3월경 해지된 사실, 이 사건 채권의 지급을 구하는 보증금반환청구소송이 원고 승소로 확정된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이에 따르면, 이 사건 채권은 이 사건 제1, 2 매매계약 체결 이전에 발생하였음이 분명하고, 또한 이 사건 채권이 이 사건 매매예약이 체결된 이후에 발생한 것이기는 하나, 이 사건 매매예약 체결 당시인 2011. 7. 11. 이 사건 임대차계약이 존속하고 있었으므로 임대차보증금반환채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생하여 있었으며, 이 사건 임대차계약이 종료되어 가까운 장래에 임대차보증금반환채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성도 있었고, 실제로 2012년 3월경 이 사건 임대차계약이 해지됨으로서 그 개연성이 현실화되어 이 사건 채권이 발생하였으므로, 이 사건 채권은 이 사건 매매예 약 및 이 사건 제1, 2, 매매계약에 대하여 채권자취소권을 행사하기 위한 피보전채권이 될 수 있다고 할 것이다 .

이에 대하여 피고는, 이 사건 채권은 이미 정산을 거쳐 소멸되었다는 취지로 항변하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다 . 2 ) 사해행위의 성부가 ) 이 사건 매매예약 ( 2011. 7. 11. 자 )

채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생겨야 한다 ( 대법원 2003 .

7. 11. 선고 2003다19435 판결 등 참조 ) .

앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 매매예약으로 처분되지 아니한 별지2, 3 목록 기재 각 부동산은 이 사건 매매예약 후에도 여전히 채권자들의 공동담보로 제공된 부동산이라 할 것인데, 이 사건 매매예약일인 2011. 7. 11. 당시 위 각 잔여 부동산의 담보가치가 없다거나 원고 등 채권자의 채권액에 비해 부족하여 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되었다는 점에 대한 원고의 주장 및 입증이 없으므로 ( 오히려 갑 제7, 8호증의 각 기재에 의하면, 2011. 7. 11. 당시 위 각 잔여 부동산에는 아무런 담보권이 설정되어 있지 않았던 사실이 인정된다 ), 이 사건 매매예약이 원고에 대한 관계에서 사해행위를 구성한다고 볼 수 없다 .

나 ) 이 사건 제1 매매계약 ( 2012. 11. 1. 자 ) ( 1 ) 관련 법리 및 쟁점

채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반 채권자들의 공동담보가 되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분이다 ( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등 참조 ) .

앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 제1 매매계약이나 그에 앞선 매매예약 등의 법률행위를 통해 처분되지 않고 □□□□□의 소유로 남아 있는 별지2 목록 기재 각 부동산 및 별지3 목록 기재 부동산 가운데 매매예약 미체결 부동산 중 기설정 담보권으로 인한 피담보채권액을 공제한 나머지 부분은 여전히 채권자들의 공동담보로 제공된 책임재산이라 할 것이므로, 아래에서 이 사건 제1 매매계약일인 2012. 11. 1. 당시 위 각 잔여 부동산의 잔존 담보가치에 관하여 본다 . ( 2 ) 별지2 목록 기재 각 부동산의 잔존 담보가치 갑 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① □□□□□가 2011. 3. 9. 경 주식회사 ●●● ( 이하 ' ●●● ' 라고만 한다 ) 에 별지2 목록 기재 각 부동산을 매도하는 내용의 부동산매매계약을 체결하고, 2011. 10. 27. 위 각 부동산에 관하여 ●●● 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, ② 2012. 11. 1. 당시 별지2 목록 기재 각 부동산에 관하여, 채무자 ●●●, 근저당권자 대구축산업협동조합, 채권최고액 22억 1, 000만 원으로 한 2011. 11. 15. 자 근저당권설정등기 ( 이하 위 등기는 해당 근저당권번호를 따서 ' 7번 근저당권설정등기 ' 라 하고, 위 근저당권은 ' 7번 근저당권 ' 이라 한다 ) , 채무자 ●●●, 근저당권자 피고, 채권최고액 2억 1, 000만 원으로 한 2011. 11. 16. 자근저당권설정등기 ( 이하 위 등기는 ' 8번 근저당권설정등기 ', 위 근저당권은 ' 8번 근저당권 ' 이라 한다 ), 채무자 ●●●, 근저당권자 김○○, 채권최고액 1억 5, 000만 원으로 한 2012. 10. 15. 자 근저당권설정등기 ( 이하 위 등기는 ' 9번 근저당권설정등기 ', 위 근저당권은 ' 9번 근저당권 ' 이라 한다 ) 가 각 마쳐진 사실, ③ 그런데 9번 근저당권설정등기에 앞서 □□□□□는 대구지방법원 서부지원 2012가합1062호로 ●●●와 사이에 체결한 위 매매계약은 매매대금 미지급을 이유로 해제되었다고 주장하면서 ●●● 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였고, 2011. 11. 16. 위 법원 2011가합 189호로 위 각 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받았으며, 2011. 11. 17. 그 가처분기입등기가 경료된 사실, ④ 2012. 6. 15. 위 소송에서 □□□□□가 승소하는 판결 이 선고되고 그 판결은 2012. 7. 13. 확정되었으며, 그 확정판결에 따라 2013. 11. 8. 경●●● 명의의 소유권이전등기와 위 가처분등기 후에 마쳐진 9번 근저당권설정등기가 각 말소된 사실을 인정할 수 있다 .

위 인정사실에 의하면, 이 사건 제1 매매계약일인 2012. 11. 1. 당시 별지2 목록 기재 각 부동산에 관하여 아직 ●●● 명의의 소유권이전등기 및 위 가처분등기 후에 마쳐진 9번 근저당권설정등기가 남아 있기는 하였으나, 이미 위 확정판결을 받은 □□□□□로서는 위 매매계약일에 위 각 부동산을 실질적으로 소유하고 있었고, 9번 근저당권의 소멸 역시 예견되는 상태에 있었다고 할 것이므로, 이 사건 제1 매매계약일 당시 별지2 목록 기재 각 부동산의 가액에서 7, 8번 각 근저당권의 피담보채권액만을 공제한 나머지는 담보가치가 있었다고 할 것인데, 그 담보가치가 원고 등 채권자의 채권액보다 적어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되었다는 점을 인정할 만한 증거가 없다 ( 오히려 아래에서 보는 바와 같이 7, 8번 근저당권의 피담보채권액을 공제한 위 각 부동산의 잔존 담보가치는 약 4억 2, 100만 원 이상이었던 것으로 보인다 ) .

이에 대하여 원고는, 이 사건 제1 매매계약의 사해행위성을 판단하기 위한 별지2 목록 기재 각 부동산의 잔존 담보가치는 당심 변론종결일 현재를 기준으로 산정되어야 함을 전제로, 위 부동산의 가액 28억 4, 100만 원에서 위 부동산에 관하여

2013. 12. 26. 및 2014. 1. 28. 각 설정된 근저당권의 채권최고액 합계 28억 원을 공제하면 4, 100만 원만이 남게 되고, 이는 원고의 채권액에 비하여 부족하므로, 결국 이 사건 제1 매매계약은 채권자의 공동담보를 해하는 처분행위에 해당한다는 취지로 주장하나, 이 사건 제1 매매계약의 사해행위성을 판단하기 위한 잔여 재산의 담보가치는 그 매매계약 당시를 기준으로 산정하여야 하고, 당심 변론종결일 현재를 기준으로 산정할 수는 없으므로, 이와 전제를 달리하는 원고의 위 주장은 이유 없다 . ( 3 ) 소결

따라서 별지3 목록 기재 각 부동산의 잔존 담보가치에 관하여 살필 필요 없이, 별지2 목록 기재 각 부동산의 잔존 담보가치만으로도 원고 등 채권자의 채권액에 비하여 부족하다고 볼 수 없으므로, 결국 이 사건 제1 매매계약도 원고에 대하여 사해행위가 된다고 볼 수 없다 .

다 ) 이 사건 제2 매매계약 ( 2013. 10. 14. 자 ) ( 1 ) 관련 법리

이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되고, 특히 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다 ( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결 참조 ) .

한편, 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반 채권자들의 공동담보가 되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분이고, 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등 참조 ) .

( 2 ) 판단

이 사건 제2 매매계약의 목적물인 별지2 목록 기재 각 부동산이 위 매매계약 당시 □□□□□의 유일한 재산이었음은 앞서 본 바와 같고, □□□□□가 채무초과 상태에 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 .

나아가, 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면, 2013. 10. 14. 별지2 목록 기재 각 부동산의 매매가액은 28억 4, 100만 원이었던 사실, 위 각 부동산에는 앞서 본 7, 8, 9번 각 근저당권에 더하여, 채무자 ●●●, 근저당권자 박▽▽, 박소, 채권최고액 10억 원으로 한 2013. 1. 23. 자 근저당권설정등기 ( 이하 위 등기는 ' 11번 근저당권설정등기 ', 위 근저당권은 ' 11번 근저당권 ' 이라 한다 ), 채무자 ●●●, 근저당권자 박소, 채권최고액 2억 5, 000만 원으로 한 2013. 5. 6. 자 근저당권설정등기 ( 이하 위 등기는 ' 13번 근저당권설정등기 ', 위 근저당권은 ' 13번 근저당권 ' 이라 한다 ) 가 각 마쳐진 사실, 그런데 이후 위 2012가합1062호 판결이 확정됨에 따라 위 가처분등기 후에 마쳐진 11, 13번 각 근저당권설정등기 역시 2013. 11. 8. 경 ●●● 명의의 소유권이전등기 및 9번 근저당권설정등기와 함께 각 말소된 사실을 인정할 수 있는바, 결국 이 사건 제2 매매계약 당시에도 이 사건 제1 매매계약 무렵과 마찬가지로 별지2 목록 기재 각 부동산의 가액에서 7, 8번 각 근저당권의 피담보채권액만을 공제한 나머지는 담보가치가 남아 있었다 할 것이고, 그 담보가치는 적어도 그 가액 28억 4, 100만 원에서 7, 8번 각 근저당권의 채권최고액 합계인 24억 2, 000만 원을 뺀 4억 2, 100만 원 이상이었다고 봄이 상당하므로, 결국 □□□□□가 남아 있는 유일한 재산인 별지2 목록 기재 각 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾼 이 사건 제2 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 원고에 대한 사해행위가 된다고 할 것이다 .

3 ) □□□□□의 사해의사 및 피고의 악의

채권자취소권의 주관적 요건인 채무자의 사해의사는 채무자의 재산처분 행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족 상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것으로 충분하고 ( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다12004 판결 등 참조 ), 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의사는 추정되는 것인바 ( 대법원 1999. 4. 19. 선고 99다2515 판결 등 참조 ), 이 사건 경우 □□□□□의 사해의사는 추정된다고 할 것이므로 , 특별한 사정이 없는 한 원고는 수익자인 피고를 상대로 채권자취소권을 행사할 수 있이에 대하여 피고는, 이 사건 제2 매매계약 당시 □□□□□의 처분행위가 채권자인 원고를 해함을 알지 못하였다는 취지로 항변하나, 그와 같은 사정을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다 .

4 ) 원상회복 방법 및 그 범위가 ) 원상회복의 방법

채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면, 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되고, 만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하는바, 여기에서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 그 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이므로, 사해행위 후 그 목적물에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는 수익자가 목적물을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수도 있다 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결 , 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 등 참조 ) .

살피건대, 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 제2 매매계약 이후 그 목적물인 별지2 목록 기재 각 부동산에 관하여 채무자 피고, 근저당권자 주식회사 부산은행, 채권최고액 18억 원으로 한 2013. 12. 26. 자 근저당권설정등기 및 채무자 주식회사 신성에너지, 근저당권자 주식회사 부산은행, 채권최고액 10억 원으로 한 2014. 1. 28. 자 근저당권설정등기가 각 마쳐진 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건에서 원상회복의 방법은 가액배상의 방법으로 함이 상당하다 .

나 ) 취소 및 가액배상의 범위 근저당권 말소 등으로 사해행위의 일부를 취소하고 가액배상을 하여야 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 취소 및 가액배상은 사해행위 목적인 부동산의 공동담보가액과 채권자인 원고의 피보전채권액의 각 범위 내에서 그 중 적은 금액을 한도로 하여야 하고, 사해행위의 목적인 부동산에 설정된 근저당권이 사해행위 이후 말소된 경우에는 배상하여야 할 가액은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제하여 산정하여야 한다 .

살피건대, 원고의 피보전채권인 이 사건 채권의 액수가 1억 원이고, 별지2 목록 기재 각 부동산의 가액이 이 사건 제2 매매계약일인 2013. 10. 14. 당시 28억 4, 100만 원이었음은 앞서 본 바와 같고, 당심 변론종결일 현재 위 부동산의 가액도 같은 액수일 것으로 추인된다 .

나아가 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 사해행위인 이 사건 제2 매매계약일 이후에 별지2 목록 기재 각 부동산에 관한 7, 8번 각 근저당권설정등기도 설정계약의 해지를 원인으로 말소된 사실을 인정할 수 있으나, 이 사건 제2 매매계약 당시 별지2 목록 기재 각 부동산이 부담하고 있었던 위 각 근저당권의 실제 피담보채권액은 공동담보가액의 산정에 있어서 위 부동산의 위 시가에서 공제되어야 할 것인데, 위 각 부동산이 부담한 위 각 근저당권의 피담보채권액은 그 채권최고액을 한 도로 하는 것이므로, 당심 변론종결일 현재 위 부동산의 시가에서 위 각 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 금액은 적어도 앞서 본 담보가치 4억 2, 100만 원 정도는 된다고 할 것이다 .

따라서 사해행위 취소 및 가액배상은 공동담보가액보다 적은 원고의 피보전채권액 1억 원의 한도 내에서 이루어져야 할 것이다 .

5 ) 소결론

결국 피고와 □□□□□ 사이에 체결된 이 사건 제2 매매계약은 1억 원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 그에 따른 가액배상으로 피고는 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5 % 의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다 ( 원고는 이 판결 확정일 다음날부터 연 20 % 의 비율에 따른 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 가액배상의무는 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 발생하므로 그 판결이 확정된 다음날부터 이행지체 책임을 지게 되고, 따라서 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 이율은 적용되지 않고 민법 소정의 법정이율 이 적용되므로 ( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다61618 판결 참조 ), 위 인정범위를 초과한 지연손해금 주장은 받아들일 수 없다 ) .

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 원고의 이 사건 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용할 것인바, 주위적 청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 예비적 청구를 일부 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 김기현

판사 홍은아

판사 이기홍

1 ) 익명화를 위해 별지는 삭제하였다. 이하 같다 .