2020나24701 당연탈퇴결정 무효확인

1. A

포항시

2. B

포항시

3. C

포항시

원고들 소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○

구○○수산업협동조합

포항시

대표자 조합장 D

소송대리인 법무법인 ○○

담당변호사 ○○, ○○, ○○, ○○

장길리 어촌계

포항시

대표자 감사 E

대구지방법원 포항지원 2020. 9. 3. 선고 2020가합75 판결

2021. 6. 23.

2021. 8. 18.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용 중 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 각 부담한다.

1. 청구취지

피고가 2020. 3. 20. 원고들에 대하여 한 조합원 당연탈퇴결정은 무효임을 확인한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소하고, 원고들의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

가. 피고는 수산업협동조합법(이하 '수협법'이라 한다)에 따라, 조합원의 어업생산성향상, 조합원이 생산한 수산물의 판로확대 및 유통의 원활화 등을 통한 조합원의 경제적 · 사회적 · 문화적 지위 향상을 목적으로, 포항시 남구 구룡포읍 등을 구역으로 하여 설립된 지구별 수산업협동조합이다(을 제25호증).

원고들은 피고의 조합원으로 있던 중 피고로부터 2020. 3. 20.자 조합원 당연탈퇴 결정을 받았다. 원고 A은 구룡포읍 석병2리의 어촌계장이고, 원고 B는 구룡포읍 장길리의 어촌계장이며, 원고 C은 호미곶면 강사2리의 어촌계장이다.

나. 피고는 2019년경부터 조합원 자격에 대한 전반적인 실태조사를 실시하였고, 그에 따라 조합원들로부터 자격 관련 서류를 제출받고 현장조사를 실시하여 무자격 조합원들을 탈퇴처리하여 왔다(을 제19호증).

피고의 이사회는 2020. 3. 20. 이사회를 개최하여 피고 정관 제12조, 제25의 규정을 적용하여, 원고들이 조합원 자격을 상실하여 당연탈퇴하였다는 의결(이하 '이 사건 의결'이라 한다)을 하였고(을 제3호증), 피고는 같은 날 원고들에게 당연탈퇴(자격상실)를 통보하였다(갑 제1호증의 1, 2, 3).

다. 이 사건 의결 당시 시행 중이던 피고의 정관 규정은 아래와 같다(을 제25, 26호증).

라. 이 사건과 관계된 법령은 별지 '관계법령' 기재와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 을 제1, 8, 9, 10, 19, 25, 26호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 의결의 절차상 하자 존부 (부정)

가. 원고들의 주장

이 사건 의결은 조합원 제명과 마찬가지로 조합원의 기본적 권리를 박탈하는 것이므로 원고들에게 이사회에서 입장 표명이나 변명의 기회를 주었어야 하고, 조합원 자격에 대한 구체적인 사실확인 절차를 거쳐야 함에도 이를 누락한 절차상 하자가 있으므로, 이 사건 의결은 무효이다.

나. 판단

살피건대, 갑 제1호증, 을 제2, 3, 5호증, 제18호증의 1, 2, 제19, 25호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ①, ②, ③ 기재 사실 내지 사정을 종합하면, 이 사건 의결은 관계법령과 정관이 정한 절차를 준수하였다고 봄이 타당하므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

① 조합원 탈퇴에 관한 피고 정관 제25조는, '조합원의 자격이 없는 경우'(제2항 제1호)에 해당하는지 여부는 이사회 의결로 결정하고(제4항), 당연탈퇴 결정이 있으면 지체 없이 이를 해당 조합원에게 통보한다고 규정하고 있을 뿐(제5항), 해당 조합원이 이사회에 출석하여 의견을 진술할 기회를 부여하고 있지 않다.

조합원 제명에 관한 피고 정관 제26조 제2항이, 조합원 제명을 의결할 총회 개 회 10일 전에 그 조합원에게 제명의 사유를 알리고 총회에서 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으나, 위 규정은 조합원 탈퇴에 관한 이사회 의결에는 적용되지 아니한다.

② 피고는 2019. 7. 29., 2019. 12. 31., 2020. 1. 31. 이상 3회 소속 어촌계장들을 대상으로 회의를 실시하여 어촌계 소속 조합원들이 자격을 갖출 수 있도록 안내하였다(을 제2, 19호증).

③ 피고는 실태조사를 실시하는 과정에서 원고들에게 조합원 자격에 관한 자료를 제출할 기회를 부여하였고(을 제18호증의 1, 2), 2020. 3. 20.자 이사회를 개최하여 아래와 같이 실태조사를 바탕으로 조합원 자격 유무를 판단한 후 이 사건 의결을 하였다(을 제3호증).

㉠ 피고는, 어촌계장인 조합원 32명 중 어업경영자 또는 종사자로 분류된 27명은 조합원 자격이 있으나, 나머지 5명은 조합원 자격이 없다.

㉡ 원고 A은 석병2리 어촌계장으로서, 어촌계가 면허를 보유한 마을어업 및 협동양식어업에 관하여 행사계약을 체결하였으나, 나잠신고증이 없어 실제로 어업을 경영하거나 어업에 종사하고 있지 않으므로, 조합원 자격이 없다.

㉢ 원고 B는 장길리 어촌계장으로서, 연안자망(2.43톤) 어선인 구○호를 보유하고 어촌계와 행사계약을 체결하였으나, 실제로는 위 어선을 낚시 어선으로 사용하고 있으므로, 조합원 자격이 없다.

㉣ 원고 C은 강사2리 어촌계장으로서, 어촌계 어장의 관리선인 용○호를 소유하고 있으나, 위 선박은 어선이 아닌 레저용에 불과하므로, 조합원 자격이 없다.

3. 의결의 실체상 하자 존부 (긍정)

가. 당사자의 주장

1) 원고들의 주장

원고들은 아래와 같이 '1년 중 60일 이상 피고 정관이 정한 어업을 경영하거나 이에 종사하는 사람'에 해당하여 피고의 조합원 자격을 갖추고 있으므로, 이 사건 의결은 위법하다.

① 원고들은 어촌계와 사이에 어업권 행사계약을 체결하고 1년 중 60일 이상 면허어업을 경영하였고, 또한 원고들은 어촌계장으로서 1년 중 60일 이상 어장의 관리, 감시, 생산작업의 계획 및 실시 등의 업무를 수행하였다. 원고들이 어업 외의 부업을 영위하고 있더라도 조합원 자격에는 영향이 없다.

② 원고 B는, 구룡포읍장으로부터 허가를 받은 나잠어업자로서 피고 정관이 정한 신고어업자에도 해당하고, 연안자망(2.43톤) 어선인 구○호의 공유자로서 피고 정관이 정한 허가어업자에도 해당하므로, 설령 일시적으로 원고 B의 어업실적이 부족하더라도, 장래 어업을 경영하거나 어업에 종사할 것이 명백한 경우에 해당한다.

③ 원고 C은, 어촌계 어장 관리선인 용○호를 소유하고 있으므로, 일시적으로 어업실적이 부족하더라도, 장래 어업을 경영하거나 어업에 종사할 것이 명백한 경우에 해당한다.

2) 피고의 주장

원고들은 아래와 같이 '1년 중 60일 이상 피고 정관이 정한 어업을 경영하거나 이에 종사하는 사람'에 해당하지 아니하여 조합원 자격을 상실하였다.

① 원고들은 어촌계장으로서 어촌계의 행정업무만을 담당하였을 뿐 이 사건 행사계약을 토대로 실제 어업을 경영하거나 어업에 종사한 사실이 없고, 어촌계장으로서의 업무수행은 어업경영이나 어업종사로 볼 수 없다.

② 원고 A, B는, 본래 어촌계 감사와 체결하여야 할 각 어업권 행사계약을 스스로 어촌계를 대표하여 체결한 것이어서 그 효력이 없고, 행사료를 납부한 영수증 및 송금증 등이 없어 실제 계약이 체결되었다고 인정되기도 어려우며, 행사계약을 토대로 실제 어업을 경영하거나 어업에 종사한 사실이 없고, 설령 일부 어업활동을 하였더라도 그 어업일수가 기준에 미달한다.

③ 원고 B가 공유자로 등재된 구○호의 실질적인 소유자는 E이어서 원고 B는 이를 어업경영을 위하여 보유하고 있다고 볼 수 없고, 구○호는 바다낚시를 위한 배이지 어업을 위한 어선이 아니며, 구○호를 이용한 출항사실 및 어획물에 대한 위탁판매실적도 없다.

④ 원고 C은 이 사건 의결 이후 용○호(대양호)의 소유자 명의를 그 처 F에서 원고 C으로 변경하였고, F는 위 선박에 관하여 2012. 8. 28. 어업허가를 받은 것을 끝으로 어업허가를 받지 아니하였으며, 위 선박은 현재 어선등록이 말소되어 현재 동력수상레저기구로 등재된 상태이다.

나. 법리

수협법에 의하면, 조합원은 지구별수협의 구역에 주소·거소 또는 사업장이 있는 어업인이어야 하고(제20조 제1항), '어업인'의 범위는 대통령령으로 정하며(제20조 제3항), '조합원의 자격이 없는 경우' 지구별 수산업협동조합에서 당연히 탈퇴한다(제31조 제2항 제1호).

수협법 제20조 제3항의 위임을 받은 수협법 시행령 제14조의 규정에 의하면, 조합원의 자격요건인 어업인의 범위는 '1년 중 60일 이상 조합의 정관에서 정하는 어업을 경영하거나 이에 종사하는 사람'을 말한다.

지구별 수산업협동조합의 이사회의 동의를 얻어 가입한 조합원은 가입 당시 조합원의 자격이 있는 것으로 보아야 하고, 특별한 사정이 없는 이상에는 그러한 자격은 계속하여 유지되고 있다고 보아야 할 것인 점 등에 비추어 보면, 조합원의 자격을 상실하였다는 점에 대하여는 이를 주장하는 조합에게 증명책임이 있다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다18385 판결 등 참조).

다. '1년 중 60일 이상 어업을 경영하거나 어업에 종사하는 사람'의 의미

피고의 정관 제12조 제1항의 규정에 의하면, 조합원은 1년 중 60일 이상 수산업법 및 내수면어업법에서 정한 면허어업, 허가어업, 신고어업 등 어업을 경영하거나 이에 종사하는 자라야 하므로, 원고들이 '1년 중 60일 이상 어업을 경영하거나 이에 종사하는 자'가 아닌 것으로 인정되면 조합원 자격을 상실한다.

1) '1년 중 60일 이상 어업에 종사하는 자'의 의미

아래 ① 내지 ⑤ 기재의 점을 종합하면, ㉮ 수협법 시행령 제14조 소정의 '어업에 종사하는 자'는 수산동식물을 포획 · 채취하거나 양식하는 자이고, '수산동식물을 포획 · 채취하거나 양식하는 행위'에는 '어장을 청소하고 관리하는 등 수산동식물을 포획 · 채취하거나 양식하는 데 필요한 부수적 행위'도 포함되고, ㉯ 수협법 시행령 제14조 소정의 '1년 중 60일 이상'에는 위와 같은 행위를 하는 기간이 모두 포함된다고 해석되고, 피고의 정관 제12조 제1항 소정의 '1년 중 60일 이상 어업에 종사하는 자'도 같다고 볼 것이다.

① 수산업법에 의하면, '어업인'이란 어업자 및 어업종사자를 말하고(제2조 제12호), '어업자'란 어업을 경영하는 자를 말하며(제2조 제13호), '어업종사자'란 어업자를 위하여 수산동식물을 포획 · 채취하는 일에 종사하는 자와 염전에서 바닷물을 자연 증발시켜 소금을 생산하는 일에 종사하는 자를 말한다(제2조 제14호).

② 수협법에 의하면, '어업인'는 수산업법 제2조 제12호에 따른 어업인 등을 말하고(제2조 제3호), 지구별수협의 구역에 주소 · 거소 또는 사업장이 있는 어업인이 조합원 자격이 있으며(제20조 제1항), 어업인의 범위는 대통령령으로 정한다(제20조 제3항). 수협법 제20조 제3항의 위임을 받아 어업인의 범위를 구체적으로 정한 수협법 시행령 제14조에 의하면, 조합원의 자격요건인 어업인의 범위는 '1년 중 60일 이상 조합의 정관에서 정하는 어업을 경영하거나 이에 종사하는 사람'을 말한다.

③ 어선을 이용한 어업의 경우 출항 시 드는 비용이 있는 데 반해 어장상황 등에 따라 투입한 비용 이상으로 어획할 수 있다는 보장이 없어, 날씨나 경영판단에 따라 조업을 보류하는 경우가 있을 수 있고, 나잠어업 등의 경우도 어장상황, 날씨나 신체적 상태 등을 고려하여 조업을 보류하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에 실제 출항일수 또는 조업일수만을 어업일수에 포함하게 되면, 무의미한 출항 · 조업을 강제하게 되어 경영판단을 위축시키고, 어장 상태와 관계 없는 남획을 조장하여 궁극적으로 어장이 황폐화할 가능성이 있으며, 어업경영을 어업종사와 구분하여 어업인의 범위에 포함한 수산업법 및 수협법의 취지에도 반한다.

④ 수산업법은, 마을어업의 면허를 원칙적으로 어촌계나 지구별수협에만 면허하고(제9조), 어촌계가 가진 어업권은 어촌계의 어장관리규약에 따라 어촌계원이 행사하며(제37조 제1항), 어업권자가 다른 사람에게 그 경영을 사실상 지배하게 하거나 임대하는 행위를 금지하고(제32조), 수산동식물의 포획 · 채취 시 제한된 어구를 사용하도록 규정하는 등(제8조 제4항, 어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제11조) 각종 제한사항을 정함으로써, 어족자원의 남획 방지 및 어장의 지속적 이용을 위한 보호 · 관리를 도모하고 있다.

마을어업은, 일정한 지역에 거주하는 어업인이 해안에 연접한 일정한 수심 이내의 수면을 구획하여 패류 · 해조류 또는 정착성 수산동물을 관리 · 조성하여 포획 · 채취하는 어업이다(수산업법 제8조).

어장관리법에 의하면, 어업면허, 어업허가 또는 양식업면허를 받은 자는 어장환경을 보전하고 개선하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 어장의 퇴적물이나 어장에 버려진 폐기물을 수거·처리하여야 하고(제12조 제1항), 대통령령으로 정한 바에 따라 어장청소를 하여야 한다(제12조 제2항). 어업면허, 어업허가 또는 양식업면허를 받은 자와 그 종사자는 어업 활동 중 그물·밧줄 등 어구와 양식시설물 등을 어장에 버리거나 내버려두어서는 아니 되고(제13조 제1항), 그물·밧줄 등 어구와 양식시설물 등을 폐기하려면 시장·군수·구청장이 설치·운영하는 장소에서 처리하거나 처리하게 하여야 한다(제13조 제2항).

해양수산부령인 '어업면허의 관리 등에 관한 규칙'에 의하면, 어촌계가 정한 어장관리규약에 포함되어야 할 사항으로, 어업권행사의 우선순위(제3호), 어업권의 행사자 수 또는 입어자의 수(제4호), 자원조성, 유해생물제거, 어장청소 등 어장관리방법에 관한 사항(제8호), 포획 · 채취하려는 수산동식물의 금지체장 및 금지시기 등 자원보호· 관리와 질서유지에 관한 사항(제9호), 행사료와 입어료의 징수 등 회계에 관한 사항(제10호) 등이 있다.

위 법령 규정에 의하면, 마을어업 면허를 받은 어촌계는 어장의 퇴적물이나 폐기물을 수거 처리하고, 어장을 청소하는 등 어장을 보전하고 개선할 의무를 부담한다.

⑤ 2019년 수협법규 질의응답집(을 제7호증)에 의하면, 정부는 종래 '아직 사실상의 어업실적이 60일에 이르지 못한다 하더라도 장래에 있어 어업일수가 연간 60일 이상이 될 것이 사회통념상 명백한 경우에도 조합원 자격을 인정하는 것이 법취지에 부합한다'는 내용의 행정해석[수산청조합1171-889호('80.9.16.)]을 하였다.

대법원은 지구별수협의 조합원 자격 상실을 결정함에 있어, 당해 조합원이 '장래에 향하여 어업을 경영할 것이 사회통념상 또는 객관적으로 명백한 경우'라는 자격요건을 상실하였다는 점에 대하여 이를 주장하는 조합에게 증명책임이 있다고 판단하였다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다18385 판결 참조).

2) '1년 중 60일 이상 어업을 경영하는 자'의 의미

관계법령에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ④ 기재의 점을 종합하면, ㉮ '어업을 경영하는 자'는 자기의 계산과 책임으로 어업을 영위하는 것 즉 '자기의 책임으로 어업을 하여 그 순이익이나 순손실이 자기에게 귀속되는 자'를 의미하고, ㉯ '어업을 경영하는 행위'에는 생산요소(자본, 노동)의 준비, 생산요소의 사용, 생산물의 판매 행위가 포함되며, ㉰ 수협법 시행령 제14조 소정의 '1년 중 60일 이상'에는 위와 같은 행위를 하는 기간이 모두 포함되고, 피고의 정관 제12조 제1항 소정의 '1년 중 60일 이상 어업을 경영하는 자'도 같다고 볼 것이다.

① '경영'의 사전적 의미는 '기업이나 사업 따위를 관리하고 운영함'이므로, '어업을 경영하는 행위'에는 기업가가 생산요소인 자본과 노동을 투입하는 행위, 생산요소(선박, 인력)를 이용하여 수산물을 채취하는 행위, 채취한 수산물을 판매장소로 운반하는 행위, 수산물을 판매하는 행위, 판매대금을 회수하는 행위, 위와 같은 행위를 기획하는 행위, 위와 같은 행위로 인하여 발생한 수입과 비용을 정리하여 기간별 이익액과 손실액이 얼마인지 계산하는 행위 등이 모두 포함된다.

② 수협법에 의하면, '어업인'은 수산업법 제2조 제12호에 따른 어업인 등을 말하고(제2조 제3호), 지구별수협의 구역에 주소 · 거소 또는 사업장이 있는 어업인이 조합원 자격이 있으며(제20조 제1항), 어업인의 범위는 대통령령으로 정한다(제20조 제3항). 수협법 제20조 제3항의 위임을 받아 어업인의 범위를 구체적으로 정한 수협법 시행령 제14조에 의하면, 조합원의 자격요건인 어업인의 범위는 '1년 중 60일 이상 조합의 정관에서 정하는 어업을 경영하거나 이에 종사하는 사람'을 말한다. 앞서 본 것과 같이, 조합원의 자격요건인 '어업인'에는 '어업을 경영하는 자'인 어업자와, '어업자를 위하여 수산동식물을 포획 · 채취하는 일에 종사하는 자인 어업종사자가 포함되는바, 어업경영은 어업활동을 직접 수행하는 어업종사와는 구분되는 개념이다.

③ 수산업법에 의하면, '어업인'이란 어업자 및 어업종사자를 말하고(제2조 제12호), '어업자'란 어업을 경영하는 자를 말하며(제2조 제13호), '어업종사자'란 어업자를 위하여 수산동식물을 포획 · 채취하는 일에 종사하는 자와 염전에서 바닷물을 자연 증발시켜 소금을 생산하는 일에 종사하는 자를 말한다(제2조 제14호).

수산업법은 어업권자가 또는 어업허가를 받은 자가 다른 사람에게 그 경영을 사실상 지배하는 행위를 금지하고 있다(제32조, 제49조 제1항).

수산업법 제32조 제2항과 해양수산부령 '어업면허의 관리 등에 관한 규칙' 제36조에 의하면, 어업권자가 다른 사람에게 그 어업의 경영을 사실상 지배하게 하여서는 아니 되는 경우는 해당 어업의 경영에 있어서 순이익의 100분의 50 이상을 다른 사람이 차지하는 경우(제1호), 어업의 면허를 받은 후에 그 어구 · 어선 또는 시설이 다른 사람의 소유 또는 점유에 속하게 되는 경우(제2호)가 있다.

④ '수산업 ·어촌 발전 기본법'(이하 '수산업기본법'이라 한다) 제3조 제3호에 의하면, '어업인'이란 '어업을 경영하거나 어업을 경영하는 자를 위하여 수산자원을 포획 · 채취하는 자 등으로서 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 자'을 말하고, 위 규정의 위임을 받은 수산업기본법 시행령 제3조 제2항이 정한 어업인에는, 어업 · 양식업 경영을 통한 수산물의 연간 판매액이 120만원 이상인 사람(1호), 1년 중 60일 이상 어업 · 양식업에 종사하는 사람(2호) 등이 포함된다.

라. 의결 당시 원고들이 조합원 자격을 상실하였는지 여부 (부정)

앞서 본 바와 같이 ① 이 사건 의결 당시 원고들이 수협법 시행령 제14조 소정의 '1년 중 60일 이상 조합의 정관에서 정하는 어업을 경영하거나 이에 종사하는 사람'이 아니었다는 점은 피고가 입증하여야 하고, ② 수협법 시행령 제14조 소정의 '어업에 종사하는 자'는 수산동식물을 포획 · 채취하거나 양식하는 자이고, '수산동식물을 포획 · 채취하거나 양식하는 행위'에는 '어장을 청소하고 관리하는 등 수산동식물을 포획 · 채취하거나 양식하는 데 필요한 부수적 행위'도 포함되고, ③ 수협법 시행령 제14조 소정의 '1년 중 60일 이상'에는 위와 같은 행위를 하는 기간이 모두 포함된다고 해석된다.

살피건대, 아래 2) 기재 사정에 비추어 볼 때, 아래 1) 기재 인정사실 및 피고가 제출한 증거로는, 원고들이 이 사건 의결 당시 '어업을 경영하거나 어업에 종사하는 사람'이 아니었다는 점 또는 원고들이 어업을 경영한 기간 또는 어업에 종사한 기간이 하는 1년 중 60일에 미달하였다는 점이 입증되었다고 할 수 없으므로, 이 사건 의결은 무효라고 할 것이다.

1) 을 제11, 13호증, 제14호증의 1 내지 6, 제16호증, 제18호증의 1, 2, 제19호증의 각 기재에 의하면, 아래 ①, ②, ③ 기재 사실이 인정된다.

① 원고 A은 나잠신고증을 보유하고 있지 않고, 원고 B는 그가 공유자로 등재된 구○호를 이용하여 최근 출항하거나 어획물을 위탁판매한 자료가 없으며, 원고 C는 이 사건 의결 이후 용○호(대○호)를 그 처 명의에서 자신 명의로 변경하였으나 위 선박은 동력수상레저기구로 등재되어 있다(을 제6호증의 1, 2).

② 원고 A의 아들 G은 2017년경부터 '○○과메기'라는 상호로 과메기 및 수산물판매업을 해왔고, 원고 C은 2011. 12. 5.부터 '○○○유통'이라는 상호로 과메기 등 판매업을 해왔다(갑 제73호증의 3, 4, 8, 을 제11, 13, 16호증).

③ 원고 A이 속한 석병2리 어촌계 주민 이○○, 안○○, 하○○, 원고 B가 속한 장길리 어촌계 주민 최○○, 정○○, E은, 당심에서 각 사실확인서를 제출하였는데(을 제14호증의 1 내지 6), 그 내용은 위 원고들이 어업을 경영하거나 이에 종사하고 있지 않다는 것이다.

2) 갑 제4, 5, 7, 8, 9, 13, 15, 17호증, 제22호증, 제25호증의 1, 2, 제26 내지 33, 제36호증, 제37호증의 1 내지 6, 제38 내지 41, 43, 48, 49, 54, 52, 53, 55, 57, 64, 68 내지 71호증, 제72호증의 1 내지 8, 제73호증의 1 내지 8, 제74호증의 1 내지 5, 제75호증의 1 내지 4, 제78호증의 1, 2, 3, 제79, 80, 81호증, 제82호증의 1, 2, 제83호증의 1 내지 6, 제84호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 영상, 제1심의 해양수산부 장관에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 ① 내지 ⑤ 기재 사실 내지 사정을 종합하면, ㉮ 원고들은 개인적으로 '어업을 경영'하였고, 그 밖에 ㉯ 어촌계의 계장으로서 어촌계를 대표하여, ㉠ 어촌계원들이 총유로 소유하는 어업권을 관리하고, ㉡ 어촌계가 계원들과 사이에 어업권행사계약을 체결하고, ㉢ 각 계원들이 어업권행사계약에 의하여 어업을 한 결과 발생한 수입과 비용을 계산하여 각 계원들에게 분배하는 활동을 하는 등 행위를 하여 '어업에 종사'하였다고 봄이 타당하다.

① 원고들은 주민등록표가 작성된 1968. 10.경 이전부터 이들이 속한 어촌계 구역에 입촌하여 생활하여 왔고(갑 제41, 49, 54호증), 피고의 조합원으로 가입하여 그 자격을 유지하였다.

② 수산업법 제38조 제1항은, 같은 법 제9조에 따라 마을어업의 면허를 취득한 어촌계나 지구별수협은 어업권의 행사방법, 그밖에 어장 관리에 필요한 사항을 포함한 어장관리규약을 정하도록 규정하고 있다.

장길리 어촌계의 어장관리규약(갑 제12호증)에 의하면, 마을어장은 어촌계장의 책임 하에 관리 및 운용하고(제4조 제1항), 어장의 사용 · 수익 및 관리에 있어서는 계원 전부가 공동생산, 공동판매, 공동분배를 원칙으로 하며(제4조 제3항), 어촌계원은 누구나 어업권의 행사에 참여할 수 있는 자격을 가진다(제6조 본문). 어업권의 행사는 어촌계원이 공동으로 행사함을 원칙으로 하므로, 전체 계원에게 균등한 기회가 부여되어야 하고 정당한 사유 없이 특정계원의 행사를 제한하거나 불리한 조건을 부여할 수 없다(제7조).

피고 정관 제12조는, 조합원의 자격요건인 '어촌경영'의 의미에 관하여, '조합 또는 어촌계가 취득한 어업권에 대하여 수산업법 제37조 및 제38조에 따라 행사계약을 체결한 후 그 어업권에 관한 수면의 전부 또는 일부를 전용하여 행사하는 형태로 어업을 경영하는 것을 말한다'고 정하고 있다(제12조).

원고들은 아래 표 기재와 같이 그 소속 어촌계가 취득한 마을어업 면허에 관하여, 해당 어촌계의 총회결의를 바탕으로 행사계약을 체결하였고, 그 명의 또는 그 소속 어촌계원들과 공동명의로 어업에 관한 사업자등록을 보유하고 있다(갑 제4, 9, 64호증).

③ 어촌계장은 관계법령 및 어촌계 정관, 어장관리규약에 따라 아래와 같이 어촌계를 대표하고 어촌계의 사무를 수행하며 권한·의무를 가지고 있다.

㉠ 수산업법은, 마을어업의 면허를 취득한 어촌계 등에게 어업의 시기, 방법 등 어장관리에 필요한 사항을 정한 어장관리규약을 정하도록 규정하고 있고(제38조 제1항), 어장관리규약의 내용에는 어업권의 행사 및 입어 등과 관련된 사항 뿐만 아니라, '자원조성, 유해생물제거, 어장청소 등 어장관리방법에 관한 사항', '포획·채취하려는 수산동식물의 금지체장 및 금지시기 등 자원보호·관리와 질서유지에 관한 사항', '행사료와 입어료의 징수 등 회계에 관한 사항'도 포함되어야 한다(어업면허의 관리 등에 관한 규칙 제42조).

㉡ 어촌계는 비법인사단이므로, 어촌계의 계원은 집합체로서 어촌계가 보유한 어업권을 총유로 소유하고, 총유물의 관리총회는 어촌계 총회의 결의에 의한다(민법 제275조, 제276조). 민법 제275조, 제276조 제1항은 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 무효라 할 것이고, 이 법리는 민법 제278조에 의하여 소유권 이외의 재산권에 대하여 준용되고 있는데 위 법조에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하므로 총유물 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 채무부담행위는 이를 총유물의 관리·처분행위라고 볼 수 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다112299, 112305 판결 등 참조).

㉢ 원고들이 계장으로 있는 어촌계 정관에 의하면 어촌계장은, 조합원들로 구성된 어촌계를 대표하는 사람으로서, 어업권의 취득 및 어업의 경영, 어촌 공동시설의 설치 및 운영 등 어촌계가 수행하는 사업을 집행하고, 총회를 소집·진행하며, 사업계획서 및 수지예산서 작성 및 보고의무, 결산보고서 작성 및 제출의무, 총회의 임원으로서 어촌계의 직무를 성실히 수행할 의무 등을 부담하고, 총회가 정하는 바에 따라 보수를 지급받을 수 있는 지위에 있다[수협법 제15조, 수협법 시행령 제5조, 해양수산부 고시 어촌계 표준 정관(갑 제22호증) 등 참조].

㉣ 원고들이 계장으로 있는 어촌계의 어장관리규약(갑 제29, 32호증, 제37조증의 1)에 의하면 어촌계장은, 마을어장을 관리·운용하고, 어촌계의 대표자로서 어촌계원들과 어업권 행사계약을 체결하고 행사료 및 입어료를 징수하며, 일정한 요건을 갖추어 어장관리선을 운용할 수 있고, 어장의 보호관리, 어장청소, 불법어업의 감시 등 어장관리에 관한 지도·감독의무 등을 부담한다(제21조 내지 26조).

④ 해양수산부 장관의 2020. 7. 13.자 사실조회 회신의 내용은, '어촌계장이 그 직만을 보유하고 별도로 어업을 경영하거나 이에 종사한 사실이 없으면 조합원 자격이 없으나, 어촌계장이 어촌계 총유인 마을어업 및 협동양식어업을 관리하거나, 해안청소작업 및 어장감시업무 등을 수행하는 등 면허어업과 제반 어촌계 행정업무 등을 선관주의의무를 다하여 관리하고 있는 경우라면, 어업경영 또는 어업종사로 보는 것이 타당하다'는 것이다.

⑤ 원고들이 어촌계장으로 있는 어촌계의 마을어업은, 일정한 지역에 거주하는 어업인이 해안에 연접한 일정한 수심 이내의 수면을 구획하여 패류 · 해조류 또는 정착성 수산동물을 관리 · 조성하여 포획 · 채취하는 어업이고(수산업법 제8조), 어촌계의 계원들은 어촌계와 사이에 어업권행사계약을 체결한 경우에만 마을어업을 경영할 수 있다.

원고들이 직접 패류 · 해조류 또는 정착성 수산동물의 포획 · 채취 행위를 하지 않았다고 하더라도, 원고들은 어촌계장으로서 아래 ㉠ 내지 ㉢ 행위를 하고 그 대가로 어촌계로부터 이익을 배분 받았다. 원고들의 이러한 행위는 어촌계와 사이에 행사계약을 체결하고 어업을 경영하는 어촌계원들이 직접 수행한 '수산동식물을 포획 · 채취하거나 양식하는 행위'에 당연히 수반되는 부수적 행위이므로, 원고들은 '어업에 종사하였다'고 봄이 타당하다.

㉠ 원고 A은, 2018년부터 2020년까지 사이에, 어촌계원들과 함께 해적생물 구제작업, 어장환경 개선작업, 갯바위닦기 사업 등을 통해 마을어장을 관리하고, 어촌계원들이 수행한 전복, 해삼, 우뭇가사리 등의 생산작업을 관리하였으며, 정기총회를 개최하고 사업계획 및 수지예산서, 결산보고서 등을 작성·제출하였다(갑 제37, 38, 39, 40, 43, 48, 73호증).

㉡ 원고 B는, 2017년부터 2020년까지 사이에, 해적생물 구제작업, 수산종자 방류사업 등을 통해 마을어장을 관리하고, 어촌계장으로서 어촌계원들과 사이에 입어계약, 행사계약을 체결하였으며, 미역 등 어촌계원들이 수행한 생산작업을 관리하고, 대의원회, 정기총회를 개최하였으며, 활동일지, 생산회계장부 등 어업 관련 서류를 작성·제출하였다(갑 제25, 26 내지 29, 52, 53, 74호증).

㉢ 원고 C은, 2019년부터 2020년까지 사이에, 해적생물 구제작업, 전복종묘이식 사업, 전복종묘방류 사업 등을 통해 마을어장을 관리하고, 어촌계장으로서 어촌계원들과 사이에 입어계약, 행사계약을 체결하였으며, 어촌계원들이 수행한 전복, 해삼 등 생산작업을 관리하였고, 정기총회를 개최하였으며, 활동일지, 생산일보 등 어업 관련 서류를 작성·제출하였다(갑 제30 내지 33, 36, 55, 57, 68, 69, 70, 71, 72, 75호증).

3. 결론

원고들의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 진성철

판사 권형관

판사 김규화