2009나100106 부당이득금반환

1. 백▲▲ ( 000000 - 0000000 )

2. 임00 ( 000000 - 0000000 )

원고 1, 2의 주소 서울

3. 백OO ( 000000 - 0000000 )

서울 강

4. 주식회사 000000000

서울

대표이사 한00

원고들 소송대리인 법무법인 ( 유 ) 태평양

담당변호사 김승호

1. 서울특별시

대표자 시장 오세훈

2. 경기도

대표자 도지사 김문수

3. 강원도

대표자 도지사 김진선

4.제주특별자치도

대표자도지사김태환

5.대한민국

법률상대표자법무부장관이귀남

피고1,2,3,5의소송대리인정부법무공단

담당변호사 손호철

6. 강남구

대표자 구청장 권문용

7. 구로구

대표자 구청장 양대웅

8. 중구

대표자 구청장 정동일

9. 광진구

대표자 구청장 정송학

10. 가평군

대표자 군수 이진용

11. 광명시

대표자 시장 이효선

12. 김포시

대표자 시장 강경구

13. 남양주시

대표자 시장 이석우

14. 안성시

대표자 시장 이동희

15. 원주시

대표자 시장 김기열

16. 속초시

대표자 시장 채용생

17. 평창군

대표자 군수 권혁승

서울중앙지방법원 2009. 10. 9. 선고 2008가합113559 판결

2010. 3. 3 .

2010. 4. 7 .

1. 원고들의 피고 서울특별시, 경기도, 강원도, 제주특별자치도, 대한민국에 대한 항소를 모두 기각한다 .

2. 항소비용은 원고들이 부담한다 .

1. 청구취지

선택적으로, 피고 강남구, 구로구, 중구, 광진구, 가평군, 광명시, 김포시, 남양주시 ,

안성시, 원주시, 속초시, 평창군은 원고들에게 별지1 기재 각 금원 ( 위 피고들 기재 순

서대로 별지1 구분란 피고 1부터 피고 12까지 순차적으로 대응하는 총계란 기재 각

금원 ) 및 각 이에 대한 2005. 8. 2. 부터 이 사건 소장부본 최종 송달일까지 별지4 기재

각 비율에 의한, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 돈을 지급하

또는 원고들에게, 피고 서울특별시, 경기도, 강원도, 제주특별자치도는 별지2 기재 각

금원 ( 위 피고들 기재 순서대로 별지2 구분란 피고 15부터 피고 18까지 순차적으로 대

응하는 총계란 기재 각 금원 ), 피고 대한민국은 별지3 기재 각 금원 및 각 이에 대한

2005. 8. 2. 부터 이 사건 소장부본 최종 송달일까지 별지4 기재 각 비율에 의한, 각 그

다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 돈을 각 지급하라 .

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들에게, 피고 서울특별시, 경기도, 강원도, 제주특별자치

도는 별지2 기재 각 금원 ( 위 피고들 기재 순서대로 별지2 구분란 피고 15부터 피고 18

까지 순차적으로 대응하는 총계란 기재 각 금원 ), 피고 대한민국은 별지3 기재 각 금

원 및 각 이에 대한 2005. 8. 2. 부터 이 사건 소장부본 송달일까지 별지4 기재 각 비율

에 의한, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 돈을 각 지급하라 .

1. 기초사실

가. 원고 백▲▲은 1988. 8. 18. ▲▲▲▲▲ ( 이하 ' ▲▲▲▲▲ ' 이라 한다 ) 의 설립 당시 발행주식 20, 000만주에 대한 주금 전액을 납입하였으나, 위 발행주식 중 9, 500주 ( 47. 5 % ) 만 자신의 명의로 인수하고, 나머지 발행주식 10, 500주 ( 52. 5 % ) 는 자신과 특수관계가 없는 명00, 한00, 조00, 김00, 전00, 김00의 명의로 인수하였다 .

나. 그 이후 위 명00 등 명의의 주식은 원고 백▲▲과 특수관계에 있는 자 및 특수관계가 없는 자들의 명의로 여러 차례 변경되었으나, 원고 백▲▲ 및 그와 특수관계에 있는 자들 명의의 ▲▲▲▲▲ 소유주식의 합계가 발행주식총수의 51 % 이상이었던 적은 없었는데, 2005. 6. 30. 원고 백▲▲과 특수관계에 있는 원고 주식회사 아바타엔터 프라이즈 ( 원고 백▲▲, 그 처인 임00 및 그 자녀들인 백▲▲, 백▲▲이 발행주식 100 % 를 소유하고 있는 회사이다. 이하 ' 원고 회사 ' 라 한다 ) 가 제3자 배정방식으로 ▲▲ ▲▲▲의 보통주 382, 000주를 인수함으로써 원고 백▲▲ ( 630, 000주 ) 및 그와 특수관계에 있는 나머지 원고들 명의 ( 원고 임00 72, 000주, 원고 백▲▲의 형제인 원고 백00 54, 000주, 원고 회사 382, 000주 ) 의 소유주식의 합계가 ▲▲▲▲▲의 발행주식총수의 57. 36 % ( = 원고들 보유주식 총수 1, 138, 000주 / ▲▲▲▲▲의 발행주식 총수 1, 984, 000주 , 우선주 제외 ) 가 되었다. 그러나 원고 백▲▲이 ▲▲▲▲▲의 나머지 발행주식 846, 000주 ( 1, 984, 000주 - 1, 138, 000주 ) 를 특수관계가 없는 정한, 기00, 임00, 최00 명의로 보유하고 있었으므로 실질적으로는 원고 백▲▲ 및 그와 특수관계에 있는 자들이 ▲▲▲ ▲▲의 발행주식 100 % 를 소유하고 있었다 .

다. 원고들은 원고 회사의 위 신주인수로 원고들 명의로 소유한 ▲▲▲▲▲ 주식보 유비율이 51 % 이상이 되자 2005. 8. 1. 구 지방세법 ( 2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제105조 제6항, 구 지방세법시행령 ( 2005. 12. 31. 제19254호로 개정되기 전의 것 ) 제78조 제1항에 따라 원고들의 주식보유비율에 해당하는 간주취득세 및 농어촌특별세 ( 이하 ' 간주취득세 등 ' 이라 한다 ) 합계 2, 480, 757, 540원을 신고 ( 이하 ' 이 사건 신고행위 ' 라 한다 ), 납부하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 20호증, 을 제1 내지 10호증 ( 각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 ) 의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장에 관한 판단

가. 원고들의 주장의 요지 ( 1 ) 원고들은 원고 백▲▲이 ▲▲▲▲▲이 설립시에 발행하는 주식 전부에 대한 주금을 납입하고, 실질적으로 ▲▲▲▲▲의 설립시에 발행하는 주식 100 % 를 취득함으로써 과점주주가 되었으므로 구 지방세법 제105조 제6항 단서에 따라 간주취득세 등을 신고, 납부할 의무가 없고, 2005. 6. 30. 원고 회사가 ▲▲▲▲▲의 주식을 인수한 시점에도 과점주주 전체인 원고들이 보유한 주식보유비율은 100 % 로 변동이 없어 간주취득세의 과세대상이 될 수 없으므로 이를 과세대상으로 신고한 이 사건 신고행위는 하자가 있다 .

( 2 ) 지방세법상 과점주주 간주취득세 규정의 입법취지, 원고들이 납세의무가 없음을 알면서도 아래 ( 3 ) 항과 같은 부득이한 사정으로 이 사건 간주취득세 등을 신고, 납부하게 된 경위 및 원고 백▲▲이 ▲▲▲▲▲의 주식을 명의신탁하였음을 전제로 증여세가 부과되어 원고 백▲▲이 명의신탁자의 연대납세의무 규정에 의하여 증여세 12, 214, 580, 461원을 납부하였는데, 피고들로 하여금 이 사건 간주취득세 등과 위 증여세를 보유하게 하는 것은 이중부과처분의 결과를 방치하게 되는 점 등에 비추어 이 사건 신고행위는 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이거나, 이 사건 신고행위는 과세요건에 관한 중대한 하자가 있고 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에 해당하여 당연무효이다 . ( 3 ) 원고 백▲▲은 ▲▲▲▲▲ 설립 당시 적용되던 주식회사 설립에 관한 상법상 발기인 수 제한 규정 때문에 ▲▲▲▲▲이 설립시에 발행한 주식 중 52. 5 % 를 ' 명00 등 ' 명의로 보유하게 되었는데, 이 사건 신고행위 당시 원고 백▲▲으로부터 ▲▲▲▲ ▲의 주식을 명의신탁받은 수탁자들이 주식 반환을 거부하고 있는 상황에서 원고들이 약 17년 전의 ▲▲▲▲▲ 설립시 원고 백▲▲의 주식 명의신탁사실을 입증하기 위해서는 상당한 시간과 노력이 들 것으로 예상되었고, 설사 원고들이 원고 백▲▲의 주식명의신탁사실을 입증하더라도 당시 과세관청은 지방세법상 과점주주 해당 여부를 주주명부상 명의자를 기준으로 판단하고 있었으므로 과세관청이 간주취득세 과세대상으로 판단할 것이었기 때문에 이 사건 간주취득세 문제를 분쟁화하더라도 좋은 결과를 얻기 어려운 상황이었으며, 한편 ▲▲▲▲▲은 2004. 경부터 대우건설 인수에, 2005. 경부터 동아건설 인수에 뛰어들었고 이를 위해 ▲▲▲▲▲의 재무구조를 개선할 목적으로 2005. 6. 30. 유상증자를 실시하였는데, ▲▲▲▲▲이 대우건설과 동아건설의 최종인수자로 결정되기 전에 원고 백▲▲의 명의신탁사실로 이 사건 간주취득세 문제가 제기되어 대외적으로 불필요한 잡음이 생기면 ▲▲▲▲▲의 건설사 인수에 큰 차질이 생길 것으로 우려되었다. 이러한 상황에서 원고들은 주식 명의신탁사실을 밝히고 과세관청에 납부의무에 관하여 문의를 하거나 그 납부를 거부하는 것이 현실적으로 불가능하여 부득이 이 사건 간주취득세 등을 납부할 의무가 없음을 알면서도 ▲▲▲▲▲의 경영상 위기 및 가산세 부담 등을 고려하여 이 사건 신고행위를 하게 되었다 . ( 4 ) 따라서 원고들에게, 피고 서울특별시, 경기도, 강원도, 제주특별자치도는 원고들이 납부한 간주취득세를, 피고 대한민국은 원고들이 납부한 농어촌특별세를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다 .

나. 관계법령

별지 ( 관계법령 ) 기재와 같다 .

다. 판단

( 1 ) 이 사건 신고행위의 하자 ( 가 ) 구 지방세법 제105조 제6항 본문이 법인의 발행주식 총액의 100분의 51 이상을 소유하는 주주집단의 일원을 과점주주라고 하여서 그에 대하여 당해 법인이 소유하고 있는 취득세 과세대상물건을 과점주주의 소유주식비율만큼 취득한 것으로 간주하여 그 취득세 납세의무를 지우는 것은, 그 소유주식 수에 따라 주주총회에서의 의결권의 행사 등을 통하여 회사경영을 사실상 지배할 가능성이 있는 지위에 있다고 보기 때 문이므로, 같은 법조 소정의 과점주주에 해당하는지 여부는 회사정리절차 중이라는 등의 특단의 사정이 없는 한 진실로 과반수 주식의 소유집단의 일원인지에 의하여 판단하여야 하고 ( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95누13203 판결, 대법원 1994. 5. 24. 선고 92누11138 판결 참조 ), 한편 주주명부상 주식의 소유명의가 수탁자 명의로 되어 있다고 하더라도 그는 명의상의 주주에 불과하고 주식의 실질주주는 명의신탁자라고 할 것이어서 명의신탁자가 위 주식에 관한 주주명부상의 소유 명의를 그에게로 개서하였다고 하더라도 이는 실질주주가 주주명부상의 명의를 회복한 것에 불과하여 위 지방세법의 규정에서 말하는 주주로부터 주식을 취득한 경우에 해당하지 않는다 할 것이고, 지방세법 규정에서의 ‘ 주식의 취득행위는 그 자체가 취득세의 과세대상이 되는 것이 아니어서 취득세의 과세대상이 되는 취득행위와 동일선상에서 그 개념을 파악할 수는 없다고 할 것인바 ( 대법원 1999. 12. 28 선고 98두12161 판결 참조 ), 위 법리에 비추어 구 지방세법 제105조 제6항 소정의 과점주주에 해당하는지 여부는 주주명부상의 명의를 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니고, 실질적으로 과반수 주식의 소유집단의 일원인지에 의하여 판단하여야 할 것이다 .

( 나 ) 이 사건으로 돌아와 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고 백▲▲이 ▲▲▲▲▲의 설립 당시 명의신탁의 형식을 빌어 ▲▲▲▲▲의 주식 100 % 를 실질적으로 소유하고 있었으므로 구 지방세법 제105조 제6항 단서에 해당하여 간주취득세를 납부할 의무가 없었고, 2005. 6. 30. 원고 회사가 ▲▲▲▲▲의 주식을 인수할 당시에도 과점주주 전체인 원고들이 실질적으로 보유한 주식보유비율은 100 % 로 변동이 없어 간주취득세의 과세대상이 될 수 없었음에도 불구하고 원고들이 원고 회사가 ▲▲▲▲▲의 주식을 취득할 때 과점주주가 된 것으로 인정하고 간주취득세 등을 신고, 납부였으므로 이 사건 신고행위는 납세의무가 없음에도 있는 것으로 신고한 하자가 있다고 할 것이다 . ( 2 ) 하자의 중대 · 명백성 ( 가 ) 취득세는 신고납세방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 조세채무가 구체적으로 확정되고 ( 과세관청은 납세의무자로부터 신고가 없는 경우에 한하여 비로소 부과처분에 의하여 이를 확정하게 되는 것이다. ), 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 조세채무의 이행으로 하는 것이며 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 하고 ( 대법원 1996. 4. 12. 선고 96다3807 판결 등 참조 ), 나아가 취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로서 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자에게 그 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 이와 같은 하자 있는 신고행위가 당연무효라고 함이 타당하다 ( 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두11716 판결 참조 ) . ( 나 ) 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 관하여 본다 .

위 기초사실에 나타난 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고 백▲▲이 ▲▲▲▲▲의 설립시 주식을 명의신탁함으로써 주식회사의 설립시 7인 이상의 발기인이 있어야 하도록 규정한 구 상법 ( 1995. 12. 29 법률 5053호로 개정되기 전의 것 ) 제288조를 위반한 점, ② 원고 백▲▲은 ▲▲▲▲▲ 설립시로부터 이 사건 신고행위시까지 실소유 자명의로 전환할 수 있었음에도 불구하고 서울지방국세청이 2007. 경 ▲▲▲▲▲에 대한 세무조사를 실시하여 원고 백▲▲이 정한, 임00, 배00, 임00, 백00, 기00, 최00에게 ▲▲▲▲▲의 주식을 명의신탁한 사실이 밝혀지고, 2008. 3. 경 관할 세무서장이 위 명의신탁주식에 대하여 증여세 부과처분을 하자 비로소 이 사건 소를 제기한 점에 비추어 원고 백▲▲이 그 소유의 ▲▲▲▲▲ 주식을 명의신탁할 수밖에 없는 부득이한 사정이 있었다고 보기는 어려운 점, ③ 원고 백▲▲이 ▲▲▲▲▲의 발행주식을 명의 신탁함으로 인하여, 주식의 소유를 분산함으로써 주식배당소득에 대한 합산과세를 회피하여 누진적 소득세 부담을 회피하고, 과점주주가 당해법인의 주식을 50 % 이상 양도하는 경우에 발생하는 양도소득에 대하여 누진적 소득세 부담을 경감, 회피할 수 있으며, ▲▲▲▲▲에게 부과되거나 ▲▲▲▲▲이 납부할 국세 · 가산금 체납처분비 등이 부족한 경우 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무자가 되지 않는 등의 이득을 취득한 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 신고행위 당시 주주명부상 명의를 기준으로 할 경우 원고들이 ▲▲▲▲▲ 발행주식 총액의 100분의 51 이상을 소유하는 것으로 되어 원고들을 간주취득세 납세의무자로 오인할 만한 객관적 사정이 인정되는바, 위와 같은 외관은 원고 백▲▲이 ▲▲▲▲▲의 주식을 명의신탁함으로써 초래된 점, ⑤ 간주취득세는 과점주주가 법인의 자산에 대하여 처분 등의 권한을 갖게 되어 실질적으로 그 자산을 소유하는 것으로 보아 부과하는 것이고, 반면 명의신탁 재산에 대하여 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 의제하여 증여세를 부과하는 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피 행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현하기 위하여 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 것으로, 간주취득세와 명의신탁재산에 대한 증여세는 부과하게 된 입법취지가 서로 다르고, 또 간주취득세의 경우 법인의 과점주주가 납부의무를 부담하는 것이나, 명의신탁재산의 증여 의제로 인한 증여세의 경우 수증자가 증여세를 납부할 의무가 있고, 증여자는 수증자의 주소 거소가 분명하지 아니한 경우로서 조세채권을 확보하기 곤란한 경우 등에 수증자가 납부할 증여세를 연대하여 납부할 의무를 지는 것에 불과하여 납세의무자가 서로 다른 점 등에 비추어 원고들이 이 사건 간주취득세 등을 신고, 납부한 이후에 원고 백▲▲이 정한, 임00, 배00, 임00, 백OO, 기00 , 최00에게 ▲▲▲▲▲의 주식을 명의신탁한 사실이 밝혀져 그 명의신탁한 주식에 대하여 증여세가 부과되었다고 하여 신고, 납부한 간주취득세와 명의신탁주식에 대한 증여세의 부과가 서로 모순된 판단을 전제로 한 것이라거나 신의칙에 반하는 것으로 보기는 어렵고, 원고 백▲▲이 위 주식 명의신탁에 관하여 부과된 증여세 12, 214, 580, 461원을 증여자의 연대납세의무 규정에 따라 납부하였다고 하더라도 이를 실질적 이중과세라고 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고들의 간주취득세 신고납부행위에 조세채무의 확정력을 인정하기 어려운 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 수 없고, 나아가 이 사건 신고행위의 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자인 원고들에게 이 사건 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에 해당한다고 볼 수도 없다 . ( 3 ) 소결론

따라서, 이 사건 신고행위가 당연무효임을 전제로 하는 원고들의 피고 서울특별시, 경기도, 강원도, 제주특별자치도, 대한민국에 대한 각 청구는 나머지 점에 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다 .

라. 한편, 원고들은 선택적 피고들 ( 피고 강남구, 구로구, 중구, 광진구, 가평군, 광명시, 김포시, 남양주시, 안성시, 원주시, 속초시, 평창군 ) 에 대하여 원고들의 간주취득세 및 농어촌특별세 신고납부 행위가 당연무효이므로 부당이득으로서 원고들이 납부한 간주취득세 및 농어촌특별세의 반환을 구하고 있으나, 구 지방세법 제6조 제1항 제1호 가목, 제2항 제1호 가목, 제105조 제1항에 의하면, 취득세는 특별시세, 도세에 해당하고, 선택적 피고들이 원고들로부터 취득세를 신고납부 받았더라도 이는 특별시 또는 도의 사무의 처리에 불과하여 그 이익의 귀속주체는 피고 서울특별시, 경기도, 강원도 , 제주특별자치도이고, 구 국세기본법 제2조 제1호 거목에 의하면, 농어촌특별세의 귀속 주체는 피고 대한민국이라고 할 것이므로, 취득세, 농어촌특별세의 이득을 취득한 주체가 아닌 선택적 피고들을 상대로 한 원고들의 청구는 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1 심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고들의 피고 서울특별시, 경기도, 강원도, 제주특별자치도, 대한민국에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 여상훈

양철한

문병찬