[1] 구 관광진흥법 제8조 제4항 에 의한 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위 및 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제20조 , 제27조 에 의한 영업양수신고나 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설인수신고를 수리하는 관계 행정청의 행위가 항고소송의 대상인지 여부(적극)

[2] 행정청이 구 관광진흥법 또는 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률의 규정에 의하여 유원시설업자 또는 체육시설업자 지위승계신고를 수리하는 처분을 하는 경우, 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자에 대하여 행정절차법 제21조 제1항 등에서 정한 처분의 사전통지 등 절차를 거쳐야 하는지 여부(적극)

[1] 구 관광진흥법(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것) 제8조 제4항 에 의한 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다. 그리고 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것) 제20조 , 제27조 의 각 규정 등에 의하면 체육시설업자로부터 영업을 양수하거나 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 수리하는 경우에는 종전 체육시설업자는 적법한 신고를 마친 체육시설업자의 지위를 부인당할 불안정한 상태에 놓이게 되므로, 그로 하여금 이러한 수리행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소할 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 맞는다.

[2] 행정절차법 제21조 제1항 , 제22조 제3항 및 제2조 제4호 의 각 규정에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때에는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 여기서 당사자란 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미한다. 한편 구 관광진흥법(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제2항 , 제4항 , 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 체육시설법’이라 한다) 제27조 제2항 , 제20조 의 각 규정에 의하면, 공매 등의 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 주요한 유원시설업 시설의 전부 또는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수함으로써 유원시설업자 또는 체육시설업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 수리하는 경우에는 종전 유원시설업자에 대한 허가는 효력을 잃고, 종전 체육시설업자는 적법한 신고를 마친 체육시설업자의 지위를 부인당할 불안정한 상태에 놓이게 된다. 따라서 행정청이 구 관광진흥법 또는 구 체육시설법의 규정에 의하여 유원시설업자 또는 체육시설업자 지위승계신고를 수리하는 처분은 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자의 권익을 제한하는 처분이고, 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 보는 것이 타당하므로, 행정청이 그 신고를 수리하는 처분을 할 때에는 행정절차법 규정에서 정한 당사자에 해당하는 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자에 대하여 위 규정에서 정한 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다.

[1] 행정소송법 제2조 제1항 제1호 , 구 관광진흥법(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것) 제8조 제4항 , 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것) 제20조 , 제27조 [2] 행정절차법 제2조 제4호 , 제21조 제1항 , 제22조 제3항 , 구 관광진흥법(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항 , 제4항 , 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것) 제20조 , 제27조 제2항

[1] 대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결 (공1995상, 1477) [2] 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결 (공2003상, 816)

주식회사 타이거월드 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 조용기 외 2인)

부천시 원미구청장

주식회사 웅진플레이도시 (소송대리인 변호사 이임수 외 4인)

서울고법 2011. 11. 2. 선고 2011누4222 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고와 피고보조참가인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고보조참가인 소송대리인이 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.

1. 이 사건 신고수리가 항고소송의 대상인지 여부

구 관광진흥법(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것) 제8조 제4항 에 의한 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이다 ( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결 등 참조).

그리고 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10219호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제20조 , 제27조 의 각 규정 등에 의하면, 체육시설업자로부터 영업을 양수하거나 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 이를 수리하는 경우에는 종전의 체육시설업자는 적법한 신고를 마친 체육시설업자로서의 지위를 부인당할 불안정한 상태에 놓이게 되므로, 그로 하여금 이러한 수리행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소할 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다.

이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심판결 이유에는 부적절한 부분이 없지 아니하나 이 사건 신고수리가 항고소송의 대상이 된다고 본 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신고의 법적 성격과 대물적 허가에 관한 법리오해, 이유모순 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 제소기간 준수 여부

원심은, 원고는 피고로부터 이 사건 신고와 관련하여 어떠한 통보도 받지 못하다가 이 사건 신고수리 이후인 2010. 2. 17.경 피고에게 정보공개신청을 함으로써 2010. 3. 1.경에야 관련 정보를 제공받아 이를 기초로 2010. 4. 23. 이 사건 소를 제기하기에 이른 점 등을 근거로, 원고가 이 사건 신고수리가 있었다는 사실을 현실적으로 알게 된 시점은 정보공개 무렵인 2010. 3. 1.경이라고 봄이 상당하므로, 그때부터 90일 이내에 제기된 이 사건 소는 적법하다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙위반, 제소기간의 기산점에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 이 사건 신고수리의 취소를 구할 법률상 이익 내지 소의 이익이 있는지 여부

원심은, 원고가 이 사건 스포츠센터 필수 영업시설 등을 공매 등의 절차에 의하여 피고보조참가인에게 이전하여 그 소유권을 상실하였더라도 그 사유만으로 유원시설업 허가 또는 체육시설업 신고의 효력이 당연히 참가인에게 이전되었다고 볼 만한 법규상 근거가 없고, 반면에 이 사건 신고가 수리됨으로써 종전 사업자인 원고는 당해 영업을 적법하게 할 수 있는 법규상의 권리가 상실되는 점, 원고로서는 다시 매매 등을 통하여 이 사건 스포츠센터 시설 등을 갖출 수도 있으므로 관광진흥법과 체육시설법에서 정하는 시설 및 설비기준을 충족할 여지를 완전히 배제하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고에게 이 사건 신고수리의 취소를 구할 법률상 이익이나 소의 이익이 없게 되었다고 단정할 수 없다고 판단하였다.

관련 법령 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에는 부적절한 부분이 없지 아니하나 원고가 이 사건 신고수리의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 본 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신고수리의 취소를 구할 법률상 이익 내지 소의 이익에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 행정절차법 위반 여부

행정절차법 제21조 제1항 , 제22조 제3항 및 제2조 제4호 의 각 규정에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 여기서 당사자라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미한다. 한편 구 관광진흥법 제8조 제2항 , 제4항 , 체육시설법 제27조 제2항 , 제20조 의 각 규정에 의하면, 공매 등의 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 주요한 유원시설업 시설의 전부 또는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수함으로써 그 유원시설업자 또는 체육시설업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 이를 수리하는 경우에는 종전의 유원시설업자에 대한 허가는 그 효력을 잃고, 종전의 체육시설업자는 적법한 신고를 마친 체육시설업자로서의 지위를 부인당할 불안정한 상태에 놓이게 된다. 따라서 행정청이 관광진흥법 또는 체육시설법의 규정에 의하여 유원시설업자 또는 체육시설업자 지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 유원시설업자 또는 체육시설업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이고, 종전의 유원시설업자 또는 체육시설업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 행정청으로서는 그 신고를 수리하는 처분을 함에 있어서 행정절차법 규정 소정의 당사자에 해당하는 종전의 유원시설업자 또는 체육시설업자에 대하여 위 규정 소정의 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 신고수리가 종전의 유원시설업자 또는 체육시설업자인 원고의 권익을 제한하는 처분임에도 피고가 이 사건 신고수리를 함에 있어 원고에게 행정절차법이 정한 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 제공하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 보는 한편, 이 사건 신고수리가 행정절차법 제21조 제4항 제3호 및 제22조 제4항 에서 정하는 ‘당해 행정처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당한다는 피고와 피고보조참가인의 주장을 배척한 다음, 이 사건 신고수리는 행정절차법에 따른 사전통지 등의 절차를 거치지 아니하여 위법하다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙위반, 행정절차의 상대방 등 행정절차법에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

5. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.