피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인[아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강간)의 점] 피고인은 피해자가 원할 경우 성관계를 하려는 의도가 있었을 뿐 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강간할 고의가 없었다.

피고인은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할만한 폭행이나 협박을 행사하지 않았다.

피고인은 피해자가 성관계를 원하지 않는다는 의사를 표시한 후 더 이상의 행위에 나아가지 않았으므로 이는 중지미수로 평가되어야 한다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 3년 등)은 너무 무겁다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 1) 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 그리고 강간죄는 사람을 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조 . 한편, 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당할 것이지만,...