제2원심판결(2013고합75)을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

피고인에 대한 정보를 5년간...

1. 항소이유의 요지

가. 제1원심판결에 대한 항소이유 1) 사실오인 내지 법리오해 피고인 겸 피부착명령청구자 (이하, ‘피고인’이라 한다

)는 강간죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없고, 피해자의 상해의 결과도 강간을 목적으로 한 폭행에 의한 것이 아니므로 강간상해죄가 성립하지 않는다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 제2원심판결에 대한 항소이유 원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 제1원심판결의 항소이유에 대한 판단 1) 피고사건 부분 ① 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 살피건대, 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니며(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조), 강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는 것이다(대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결 등 참조 . 이 사건에서 보건대, 피고인과 변호인은 원심에서도 강간죄의 실행에 착수하지 않았고, 피해자의 상해도 강간을 목적으로 한 폭행에 의한 것이 아니어서 강간상해죄가 성립하지 않는다고 주장하였으나, 원심은 적법하게 채택하여 조사한...