문국현

윤대해외 1인

법무법인 신세기 담당변호사 양경석외 3인

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

주1) 범죄사실

[피고인과 공소외 1의 신분]

피고인은 창조한국당의 대표로서 2007. 12. 19. 실시된 제17대 대통령선거에서 창조한국당의 후보자로 출마하였다가 낙선한 후, 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 서울 은평구을 선거구에 창조한국당의 후보자로 출마하여 당선되었고, 공소외 1은 위 국회의원선거에서 창조한국당 추천의 비례대표 후보자 순위 □번으로 출마하여 당선되었다.

[창조한국당의 재정상태 및 선거비용 충당방안]

창조한국당은 제17대 대통령선거를 치르면서 피고인이 개인 재산을 투입하였음에도 2007. 11. 30.경부터는 선거자금이 부족하여 선거운동원들에 대한 비용 지급을 중단할 정도였고, 그 결과 대선이 종료된 후 약 12억 원(피고인의 차입금 약 44억 원은 별도)의 부채를 부담하게 되어, 지방 시·도당이나 그 밖의 채권자들로부터 채무변제 독촉이 심하였다.

이러한 상황에서 2008년에는 중앙당의 경비가 매월 4,000~6,000만 원 가량 들지만 당원들이 내는 당비는 대선 이후 2008. 1.경 1~2억 원, 같은 해 2.경 7,000~8,000만 원, 같은 해 3.경 6,000~7,000만 원 등으로 계속 감소하고 있었으므로, 당비 수입만으로는 12억 원의 채무변제 및 당 운영 경비에 충당하기에도 부족하였고, 더욱이 제18대 총선을 위해 당장 써야 할 자금조차 턱없이 모자라 특단의 선거비용 충당방안을 마련하지 않으면 제18대 총선을 치르기 어려운 상황이었다.

이에 창조한국당은 기존 채무에 대하여 당의 채권(이하 ‘당채’라고 한다)을 발행하여 기존 채무의 변제기를 유예시키거나 당원들에게 소액의 당채를 판매하여 총선에 소요될 자금을 조성할 목적으로, 2008. 2. 3.(이하 연도 표시가 없는 것은 전부 2008년이다) 중앙위원회에서 당채 발행 등 재정안정화 대책에 관하여 총선승리본부 상임회의에 위임하였고, 2. 25.에는 총선승리본부 본부장인 피고인도 참석한 총선승리본부 상임회의를 개최하여 발행 총액 9억 9,000만 원 상당의 채권(이자 연 1%, 만기 1년·2년·3년의 3종)을 발행하기로 의결하였으며, 3. 11.경 10만 원 권, 20만 원 권, 50만 원 권, 100만 원 권 등 4종류의 채권을 인쇄하였다. 그러나 그 중 판매된 것은 공소외 31에게 3. 21.자로 발행해 준 100만 원 권 45장 4,500만 원 뿐이고, 나머지 채권은 판매되지 않았다.

그 후 4월 초순경 공소외 2(창조한국당 재정국장 겸 총선승리본부 관리지원단장)과 공소외 3(창조한국당 총무국장 겸 총선승리본부 관리지원단 부단장)은 100만 원 권 이하의 채권을 발행하는 것이 번거롭다는 당 재정국 직원 공소외 17(중앙선거관리위원회에 신고된 창조한국당 회계책임자)의 의견에 따라 4. 5.경 1,000만 원 권 채권 200장(액면 합계 20억 원)을 인쇄하게 하였다.

[ 공소외 1의 후보자 추천 경위]

공소외 1은 3. 15.경 공소외 32로부터 소개받은 2080CEO포럼 대표 공소외 15에게 “제18대 총선에서 통합민주당이나 한나라당의 비례대표 추천을 희망하였으나 맞지 않아 그만 두었다”는 취지로 말하던 중, 공소외 15로부터 피고인도 위 포럼의 초청연사였다는 말을 듣게 되었다. 이에 공소외 1은 공소외 15에게 피고인과 창조한국당이 참신하니 피고인을 소개시켜 달라고 부탁하였고, 공소외 15는 그 자리에서 피고인에게 전화하여 공소외 1의 약력을 소개하면서 비례대표 공천을 희망하고 있으니 추천하고 싶다는 취지로 말하였으며, 그 결과 피고인과의 면담 약속이 이루어졌다.

피고인과 공소외 1은 3. 18. 17:00경 서울 중구에 있는 프레스센터 내쇼날프레스클럽 커피숍에서 공소외 15의 소개로 처음 대면하였는데, 공소외 1은 피고인에게 창조한국당 비례대표 순위 □번으로 추천받고 싶다고 말하면서 허위의 학력과 경력이 기재된 이력서(1)를 주었다. 피고인은 이를 받아 본 후 수행비서 공소외 18에게 주면서 창조한국당의 조직사업단에 넘겨 비례대표 후보자로 검토해 보도록 지시하였고, 위 이력서는 공소외 33(총선승리본부 조직사업단 부단장)을 통하여 주무부서인 관리지원단에 전달되었다.

그 무렵 피고인은 공소외 15로부터 공소외 1이 비례대표 □번을 희망하고 있다는 취지의 말을 다시 들었고, 전직 국무총리, 가톨릭 주교, 전직 국민고충처리위원장 등으로부터 공소외 1을 추천하는 취지의 말을 들었다.

공소외 1은 3. 20. 20:07경 및 3. 21. 12:16경 피고인에게 전화하여 54초 및 1분 45초가량 통화를 하였고, 피고인은 제18대 총선의 후보자 등록기한이 임박한 3. 23. 저녁 공소외 1에게 3회에 걸쳐 전화를 하여 비례대표 후보자 순위 □번으로 추천해 줄 수 있다는 언질을 하였다. 공소외 1은 피고인의 제의로 3. 24. 08:00경 서울 강남구에 있는 르네상스호텔 비즈니스센터에서 피고인을 만나 그 자리에 배석한 공소외 2, 4(창조한국당 특보단장 겸 인재영입위원)를 소개받았고, 공소외 4는 공소외 1에게 창조한국당의 재정상황을 설명하였다.

공소외 1은 위와 같은 전화통화 및 면담 과정에서 당의 공식적인 확정 절차가 남아 있다고는 하지만 당대표인 피고인이 □번 추천을 긍정적으로 말하였기 때문에, 비례대표 후보자 순위 □번으로 추천받을 가능성이 매우 크다고 이해하였다.

공소외 1은 피고인을 만난 후 3. 24. (회사명칭 2 생략)의 공소외 34에게 창조한국당 비례대표국회의원 후보자 등록서류를 만들어 달라고 부탁하였고, 공소외 34는 이튿날인 3. 25. 18:00경 창조한국당에 학력과 경력을 일부 수정한 이력서(2)와 개인용 범죄경력조회서 등이 포함된 후보자 등록서류를 접수하였다.

한편, 창조한국당은 3. 23. 총선승리본부 상임회의를 개최하여 별도의 비례대표 선정위원회를 구성하지 않고 지역구 후보자의 공천을 심사하였던 공천심사위원회(위원장 공소외 24)에 비례대표 선정권한을 위임하기로 의결하였고, 이에 공천심사위원회는 3. 24.부터 3. 25. 16:00경까지 비례대표 후보자를 심사하였다. 그런데 공소외 1은 위와 같이 피고인이 받아서 당에 전달한 이력서(1)만 제출한 상태였고, 공천심사위원회의 공식 심사가 종료되기까지 이력서(1)의 학력 및 경력 등을 증명할 수 있는 서류를 제출하지 않았으며, 관련 서류의 제출을 독촉하는 창조한국당 직원에게 “내가 직접 가야 관련 서류를 발급받을 수 있는데, 다른 사람들을 만나는 일로 시간이 없다”는 취지로 답변하면서 관련 서류를 제출하지 않았다. 이에 공천심사위원회는 공소외 1의 비례대표 심사를 유보한 상태에서 비례대표 후보자들의 순위를 확정하지 않은 채 회의를 마쳤고, 공천심사위원들인 공소외 35, 36, 37은 귀가하였다.

공소외 24는 3. 25.경 낮에 비례대표 문제를 논의하기 위하여 피고인의 은평구을 선거사무소를 방문하기도 하였다. 피고인, 공소외 24, 25(총선기획단장 겸 공천심사위원), 공소외 4 등은 3. 25. 21:00경부터 밤늦게까지 비례대표 추천 대상자들을 최종 조율한 결과 피고인을 통해 전직 총리 등의 추천이 있었던 것으로 알려진 공소외 1을 비례대표 후보자 추천 순위 □번으로 확정하였고, 공소외 25는 3. 26. 오전 비례대표 후보자들에게 추천 확정 통지를 하였으며, 창조한국당은 같은 날 비례대표 후보자 명부에 공소외 1을 추천 순위 □번으로 등재하여 중앙선거관리위원회에 제18대 총선 비례대표 후보자 등록신청을 하였다.

창조한국당 총무팀 직원 공소외 38은 3. 26. 공소외 34에게 전화하여 누락한 공직 후보자용 범죄경력조회 회보서 등을 보완할 것을 요구하였고, 그제야 공소외 1은 같은 날 오전 강남경찰서에서 공직선거 후보자용 범죄경력조회회보서를 발급받아, 공소외 34로 하여금 같은 날 16:00경 창조한국당에 제출하게 하였다.

[후보자 추천 관련 재산상 이익의 수수]

공소외 1은 3. 24. 르네상스호텔에서 위와 같이 공소외 4를 만난 자리에서 공소외 4에게 창조한국당의 비례대표 추천 기준과 당 발전에 기여할 수 있는 방법이 무엇인지를 물었고, 공소외 4는 공소외 1에게 “당 재정사정이 좋지 않다. 총선을 치르기 위해서 당채를 발행하고 있다. 당채를 판매하는 데 도움을 달라.”는 말을 하였다.

공소외 2는 제17대 대선과정에서 계획 없이 과다한 지출이 있었던 문제점을 개선하기 위하여 피고인으로부터 재정 통제를 확실히 할 것을 지시받고는, 피고인에게 당의 재정상황을 1주일에 3~4회 전화로 보고하기도 하고, 피고인의 선거캠프에서 숙식하면서 은평을 선거사무소의 재정 통제를 담당하기도 하였으며, 당의 재정분야에 있어서는 총선승리본부의 상위 직급자인 공소외 25의 통제를 받지 않았다. 공소외 2는 3. 24. 공소외 1을 처음 만난 후 같은 날 3회, 비례대표 후보자 등록 첫날인 3. 25. 8회, 후보자 등록 마감일인 3. 26. 8회 가량 공소외 1에게 전화를 하였다.

피고인은 3. 27.경 공소외 1과 통화하면서 “ 공소외 2 재정국장의 말을 들었을 텐데, 지금 당 재정사정이 아주 어려워 여러 준비를 하지 못하고 있다. 대선 빚 등으로 당이 재정적으로 너무 어려우니 이 후보께서 도와 달라.”고 하였다.

한편, 공소외 1은 통합민주당 비례대표 공천을 받으려고 노력하던 시기인 2월 중순경 공소외 14로부터 주식회사 오아시스 발행의 액면 10억 원의 약속어음을 빌려 이를 솔로몬저축은행 등에서 할인한 후 비례대표 추천에 필요한 비용으로 사용하려고 하였으나 3. 13.까지 할인하지 못하였고, 3. 20.경 공소외 14에게 위 약속어음을 반환하면서 액면이 적은 약속어음을 다시 빌리기로 약속을 받은 후 위 (회사명칭 2 생략)을 경영하는 공소외 13에게 (회사명칭 2 생략) 명의로 약속어음 할인 대출을 받게 해 달라고 부탁하였다.

공소외 1은 3. 21. 공소외 14로부터 (회사명칭 3 생략) 발생의 액면 7억 8,000만 원의 약속어음 사본을 받은 후 군산시에 있는 전북저축은행에서 위 (회사명칭 2 생략)을 차주로 하고 공소외 14를 보증인으로 하여 대출을 받으려고 하였으나, 공소외 14는 보증을 서지 않으려고 하였고, 전북저축은행도 공소외 14가 보증을 서지 않는 이상 대출을 해 줄 수 없다는 입장을 보였다. 이에 공소외 1은 3. 24.부터 3. 27.경까지 공소외 14에게 무조건 보증을 서 줄 것을 요구하였고, 공소외 14는 공소외 1이 차용증을 써 주면 보증을 서겠다고 하여 대출을 받지 못하고 있다가, 3. 28. 공소외 1이 공소외 14에게 차용증을 작성해 주겠다는 약속을 하고 공소외 14의 보증서를 받아 같은 날 전북저축은행에 제출하였다. 전북저축은행은 3. 28. 18:05경 공소외 1이 알려준 (회사명칭 2 생략) 명의의 농협계좌( 공소외 1이 관리하고 있었다)로 대출금 7억 1,000만 원을 입금하였다.

공소외 1은 후보자 등록 마감일로서 기탁금을 납부해야 하였던 3. 26. 17:04경 창조한국당 제일은행 계좌( 계좌번호 1 생략)로 2,000만 원을 자신의 명의로 입금하였는데, 창조한국당 담당자는 공소외 1의 의사를 묻지 않고 임의로 위 돈 중 1,500만 원을 공소외 1의 기탁금으로, 50만 원을 공천심사료로, 450만 원을 특별당비로 처리하였다.

공소외 1은 3. 26. 17:06경 전남 화순에 있는 초등학교 동창 공소외 16으로부터 4,000만 원을 급하게 빌려 공소외 16으로 하여금 4,000만 원을 위 창조한국당 제일은행 계좌로 입금하게 하였는데, 창조한국당 담당자는 역시 공소외 1의 의사를 묻지 않고 임의로 위 돈으로 기탁금을 마련하지 못한 다른 비례대표 후보자의 기탁금으로 사용하였다.

이어서 공소외 1은 위와 같이 2회에 걸쳐 지급한 합계 6,000만 원 중 기탁금 1,500만 원을 제외한 4,500만 원에 5억 5,500만 원을 추가로 지급함으로써 당채 매입 대금으로 6억 원을 채우기 위하여, 3. 28. 18:18경 공소외 13 명의로 공소외 2가 알려 준 창조한국당의 농협계좌( 계좌번호 3 생략)로 5억 5,500만 원을 송금하였고, 공소외 2는 5억 5,500만 원이 입금되었음을 공소외 17 등을 통하여 확인하고는 3. 29.부터 대선 채무 변제, 총선 홍보비, 중앙당 운영비 등으로 사용하였다.

그 후 공소외 2는 4. 7.경 공소외 17에게 당채 발행을 준비하라고 지시하였으나 공소외 17이 선거로 바빠 바로 준비하지 못하였고, 창조한국당은 총선이 끝난 후인 4. 21. 입금자인 공소외 16에게 1,000만 원 권 채권(발행일 2008. 3. 26. 이율 1%, 만기 2009. 3. 25.) 4장 합계 4,000만 원 상당을, 4. 22. 공소외 13에게 1,000만 원 권 채권(발행일 2008. 3. 28. 이율 1%, 만기 2009. 3. 27.) 55장, 같은 내역의 100만 원 권 5장 합계 5억 5,500만 원 상당을 발행하였다.

이로써 피고인은 창조한국당의 비례대표 후보자 추천과 관련하여 공소외 1로부터 재산상의 이익을 제공받기로 하는 의사가 합치된 공소외 2와 공모하여, 창조한국당이 공소외 1을 제18대 국회의원선거 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로 하여금 재정상태가 열악하여 특단의 선거비용 충당방안이 마련되지 않으면 제18대 총선을 치르기가 어려운 상황이었던 창조한국당에 당채 매입 대금으로 6억 원을 이자 연 1%, 만기 1년 후로 정하여 지급하게 함으로써, 그로 인한 재산상의 이익이 창조한국당에 제공되게 하였다.

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 1, 2, 3, 4, 13, 14, 15, 24, 28, 33의 각 법정진술

1. 검사 작성의 공소외 1, 2에 대한 각 피의자신문조서

1. 검사 작성의 공소외 2, 3, 4, 5, 10, 13, 14, 15, 17, 25에 대한 각 진술조서

1. 수원지방법원 제5, 7회 공판조서(증거목록 98, 102), 수원지방법원 증인신문조서( 공소외 17, 증거목록 104), 서울고등법원 제3, 5회 공판조서(증거목록 120, 124), 서울고등법원 증인신문조서( 공소외 20, 21, 22, 증거목록 121, 122, 125)

1. 공소외 18, 33 작성의 각 진술서

1. 수사보고(창조한국당 보도자료, 증거목록 7), 수사보고( 공소외 4 수첩 첨부, 증거목록 27), 수사보고(‘당무현황관련 몇 가지 전달’ 메일문건 첨부, 증거목록 32), 수사보고( 공소외 25 진술서 추가 첨부, 증거목록 33), 수사보고(창조한국당 당헌·당규 첨부보고, 증거목록 52), 수사보고( 공소외 5 제출자료, 증거목록 113), 수사보고(창조한국당 차입금내역 및 차용증서, 증거목록 114)

1. 공소외 1 당선자 관련 확인요청에 관한 건(증거목록 4), 통신사실자료(문국현 및 관련자 통화 내역, 증거목록 72), 총선승리본부 제1차 상임회의 회의록(증거목록 73), 수첩사본( 공소외 2, 증거목록 74), 창조한국당 전체 부채 및 차입금 현황(08. 1. 19.자, 증거목록 75), 비례대표 특별당비 사례(증거목록 76), 이메일(재정평가관련 약간의 설명, 증거목록 77), 이메일([Re]재정국 현재 상황, 증거목록 78), 이메일(총선자금 플로우, 증거목록 80), 이메일([Re]FW:[Re]3월 활동비, 증거목록 83), 이메일(Re:RE: [Re]백짱->대표님 업무보고 자료, 증거목록 86), 수첩사본( 공소외 1, 증거목록 87), [보도자료] 창조한국당 비례대표 공소외 5 등 당채 매입에 대하여(증거목록 109), 채권 수령증 및 채권 사본( 공소외 16, 증거목록 110), 채권 수령증 및 채권 사본( 공소외 13, 증거목록 111)

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

공직선거법 제230조 제6항 , 제47조의2 제1항 , 형법 제30조 (징역형 선택)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 공직선거법 제47조의2 제1항 의 위헌 여부

가. 죄형법정주의원칙에 위반하여 신체의 자유를 침해하는 것인지 여부

(1) 주장의 요지

공직선거법 제47조의2 제1항 중 ‘누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’ 부분은 그 주체가 모호하고 표현이 불명확하여 신분에 대한 착오를 야기할 수 있을 뿐만 아니라, ‘금품 등을 제공받는’ 주체가 정당인 경우에도 아무런 법적 근거 없이 정당의 대표자나 당직자를 처벌하는 것으로 확대될 수 있으므로, 위 법률조항은 헌법이 규정하고 있는 죄형법정주의원칙에 위반하여 국민의 신체의 자유를 부당하게 침해하는 것이다.

(2) 판단

헌법 제12조 를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확하여야 한다는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 국회가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것을 요구하는 것은 아니다. 범죄 구성요건을 지나치게 구체적으로 기술하면 실제로 발생하는 다양한 내용의 범죄에 대하여 법률을 적용할 수 없게 될 우려가 있다. 따라서 형벌법규의 구성요건을 규정함에 있어서는 가치개념을 포함하는 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없다. 범죄 구성요건을 규정하면서 추상적이고 포괄적인 규범적 개념을 사용하였다고 하더라도, 법률의 내용을 체계적으로 해석할 수 있는 법관에 의하여 구성요건의 내용을 구체적으로 해석할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인이 금지된 행위와 허용된 행위를 구분하여 인식할 수 있다면 죄형법정주의에 위반된다고 할 수 없다[ 헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2006헌바60, 61(병합) 결정 , 1996. 12. 26. 선고 93헌바65 결정 등 참조].

공직선거법 제47조의2 제1항 은 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 행위와 관련하여 금전이 수수되었다 하더라도 그것이 정치활동을 위하여 제공된 정치자금이 아니라면 정치자금법을 적용하여 처벌할 수 없는( 대법원 1999. 3. 23. 선고 99도404 판결 참조) 공백을 치유하기 위하여 신설되었고, 더불어 정당 공천의 공정성과 정당 운영의 투명성, 도덕성을 제고하며, 나아가 선출직 공직자 선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 보장하기 위하여 마련된 규정으로서, 위 규정이 금지하고 있는 것이 공직선거에 있어서 정당이 후보자를 추천하는 것과 관련된 금품수수행위 즉, 정당의 적법한 당비 수수나 차용행위 일체를 금지하는 것이 아니라 그것이 후보자 추천과 관련되어 이루어지는 것을 금지하는 것임이 법 문언상 명백하다.

또한, 금품수수행위의 주체와 관련해서도, 법률이 일정한 행위를 금지하는 금지규정의 수범자를 그 입법취지에 따라 일정한 신분이 있는 사람으로 제한하지 않고 국민 일반에 대하여 해당 행위를 금지하는 경우 그 수범자를 ‘누구든지’라고 일반적으로 규정하는 것은 통상적인 일이다. 또한, 금지규정의 수범자에 관한 규정은 해당 규정이 금지하는 행위와 결합하여 파악되어야 하는데, 위 조항의 구성요건이 금품수수행위와 후보자 추천과의 관련성을 요구하고 있으므로 금품수수행위를 한 사람의 신분이나 지위, 금품을 수수한 사람의 관계 등은 후보자 추천과의 관련성 정도에 따라 한정적으로 해석될 수 있어 위 규정이 범죄의 주체를 무한정 확대하고 있다고 할 수도 없다.

나아가 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’란 금품의 제공 등이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 금품의 제공 등이 후보자 추천에 있어서 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하여야 하고( 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006도6307 판결 참조), 이에 해당하는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 행위의 동기 및 경위, 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황, 금품수수행위가 있었던 시기 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단할 수 있다.

따라서 위와 같은 법률 규정의 내용은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구라도 어렵지 않게 그 의미를 파악할 수 있는 것으로서 애매하거나 모호하다고 할 수 없으므로 죄형법정주의원칙에 위반되지 않고, 따라서 신체의 자유를 부당하게 침해하는 것은 아니라고 할 것이다.

나. 비례의 원칙에 위반하여 정당활동의 자유를 침해하는 것인지 여부

(1) 주장의 요지

공직선거법 제47조의2 제1항 의 입법목적을 고려하더라도 그러한 입법목적을 달성하기 위해서 정치자금의 수수행위를 금지하는 것은 필요 최소한의 범위에 그쳐야 할 것인데, 위 규정은 그 한계를 넘어 사실상 모든 정치자금 수수행위를 금지하는 결과를 낳게 되므로, 이는 비례의 원칙에 위반하여 정당활동의 자유를 과도하게 제한하고, 민주주의의 근간인 정당제도 자체의 존립기반을 무너뜨리는 것이다.

(2) 판단

헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 정당활동의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 정당활동의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항 에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 할 것이다.

공직선거에 있어 후보자의 추천과 관련한 금품수수행위를 방치하는 경우 국민의 대표자를 선출하는 선거과정이 매관매직의 수단으로 전락하게 될 뿐만 아니라, 정치권력과 금력의 결탁이 만연해져서 필연적으로 금력을 가진 소수 기득권자의 정치적 영향력이 증대되어 민주주의의 기초라고 할 수 있는 1인 1표의 기회균등원리가 심각하게 훼손될 수 있다.

따라서 오늘날 대의제 민주주의의 근간을 이루는 선거제도가 제대로 작동하기 위해서는 후보자의 추천과 관련한 금품수수행위를 규제할 필요성이 있는바, 공직선거법 제47조의2 는 선출직 공직자의 선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로는 공명정대한 선거를 만들기 위하여 마련된 것이라는 점에서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 나아가 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미가 있을 뿐만 아니라, 공직선거의 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공하거나 제공받는 것을 금지하는 것 외에 폐해 방지를 위한 다른 효과적인 수단을 상정하기 어려우며, 특히 ‘정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여’라는 전제 아래 그 제한이 이루어지고, 그 제한은 정당이 선거자금을 포함한 정치자금을 조달하는 방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공하는 경우에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 국가 전체의 정치·사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적·문화적 모든 여건을 종합하여 보았을 때, 위 법률조항은 선거의 공정성 확보를 위한 필요, 최소한의 조치이자 불가피한 규제라 할 것이고, 이로써 정치활동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.

따라서 공직선거법 제47조의2 제1항 이 비례의 원칙에 위반하여 헌법상 보장된 정당활동의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

2. 공소제기 절차의 위법·무효 여부

가. 공소장 일본주의 위반 여부

(1) 주장의 요지

이 사건 공소장에는 창조한국당 당직자들이 주고받은 전자우편과 공소외 1의 수첩의 내용, 피고인과 공소외 1 사이의 전화 통화 내용과 같은 증거서류의 내용을 그대로 인용하고 있는데, 이는 공소장 일본주의에 관한 형사소송법 제254조 제3항 , 형사소송규칙 제118조 제2항 에 위반하여 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건의 내용을 인용한 때에 해당한다. 따라서 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효이다.

(2) 판단

형사소송법 제254조 제3항 에 의하면, 공소장에는 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조를 기재하게 되어 있고, 형사소송규칙 제118조 제2항 에 의하면, 공소장에는 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하지 못하도록 규정되어 있으므로, 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재할 것이고, 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없으며, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다( 대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결 , 2007. 5. 11. 선고 2007도748 판결 등 참조).

이 사건 경우, 공소사실의 여러 곳에 창조한국당 관계자들 사이의 전자우편 내용, 공소외 1 수첩의 내용, 공소외 1과 피고인을 포함한 창조한국당 관계자들 사이의 대화 내용이 다소 길고 장황하게 나열되고 인용되어 있기는 하다. 그러나 공소장의 내용을 전체적으로 살펴볼 때, 이는 정당의 후보자 추천 관련 금품수수 공소사실의 범의나 공모관계를 명확히 나타내기 위하여 공소사실에 이르게 된 경위를 구체적으로 적시한 것이거나, 공소사실과 밀접불가분의 관계에 있는 범행의 동기를 기재한 것으로 보이므로, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 수 없다.

나. 피고인과 공소외 2의 공모에 관한 공소사실의 불특정 여부

(1) 주장의 요지

이 사건 공소장에는 피고인과 공소외 2 사이의 공모에 관하여 구체적으로 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라 개략적으로라도 어떻게 공모하였는지에 관하여 밝히고 있지 않다.

(2) 판단

형사소송법 제254조 제4항 에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소 제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시·장소·방법·목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 공모의 시간·장소·내용 등을 구체적으로 명시하지 아니하였다거나 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 그와 같은 이유만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결 참조). 또한, 공모공동정범에 있어 그 공모에 대해서는 모의의 구체적인 일시·장소·내용 등을 상세하게 적시하지 않더라도 범행에 관하여 의사의 합치가 성립되었다는 것이 적시되면 된다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결 참조).

이 사건 공소사실에는 피고인과 공소외 2 사이의 공모의 일시·장소·내용 등의 일부가 다소 불명확하게 기재되어 있기는 하나, 피고인과 공소외 2의 창조한국당에서의 직책과 업무 및 개인적인 밀접성, 피고인과 공소외 2가 3. 24. 르네상스호텔에서 공소외 1을 만났을 때의 대화 내용, 공소외 2 및 피고인의 공소외 1과의 전화 통화 내용 등이 적시되어 있을 뿐만 아니라, 이러한 내용에다가 그와 함께 적시된 다른 사항들을 종합하여 보면, 공소외 1을 창조한국당의 비례대표 국회의원 후보자로 추천하는 일과 관련하여 당채 매입 대금을 받아 그로 인한 재산상의 이익 등을 제공받는 것에 대하여 창조한국당의 대표인 피고인과 재정국장인 공소외 2의 사이에서 의사의 합치가 성립되었다는 이 사건 공모에 관한 공소사실을 충분히 특정할 수 있고, 이러한 공소사실의 기재로 인하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 있다고 보이지도 않는다.

3. 공직선거법 제47조의2 제1항 의 해석 및 적용

가. 주장의 요지

공직선거법 제47조의2 제1항 은 정당 관계자나 자연인이 금품이나 재산상 이익을 제공받는 것을 처벌하고자 하는 규정이므로 행위주체인 ‘누구든지’에는 정당이 포함될 수 없고, 정당이 포함되는 것으로 해석하는 경우에는 행위주체는 정당인 반면 책임주체는 개인이라는 문제가 발생한다. 또한, 창조한국당이 공소외 1에게 당채를 판매한 행위를 금품이나 재산상 이익의 수수에 해당하는 것으로 본다고 하더라도, 이를 제공받은 행위에 대한 책임은 행위자인 창조한국당에 귀속되는 것이고, 별도의 양벌규정을 두고 있지 않는 현행 공직선거법 하에서는 당대표의 지위에 있는 피고인에게 책임을 물을 수 없다.

나. 판단

정당은 정치자금의 수수주체 중의 하나이고( 정치자금법 제3조 제1호 ), 정당도 공직선거법에 규정된 기부행위의 상대방이 될 수 있으며( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2007도7700 판결 , 2007. 7. 12. 선고 2007도172 판결 등 참조), 공직선거법 제47조의2 제1항 은 “누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다.”고 규정하여 후보자 추천 관련 금품 등의 수수행위의 주체에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않고, 위 조항을 신설한 2008. 2. 29. 법률 제8879호 공직선거법 개정 법률은 정당공천의 공정성과 정당운영의 투명성을 제고하기 위하여 위 조항을 신설하였음을 개정이유에서 명시하고 있으며, 달리 위 조항의 금품 등 수수행위의 주체에서 정당을 제외하여야 할 근거를 찾아보기 어렵다. 따라서 정당 역시 공직선거법 제47조의2 제1항 에 정한 금품 등 수수행위의 주체에 해당할 수 있다고 보아야 한다.

그런데 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 정당 자신이 금품 또는 재산상 이익을 제공받는 경우, 정당은 기관인 자연인을 통하여 행위를 하게 되는 것이기 때문에, 정당의 기관으로서 정당의 업무에 관하여 금품 등의 수수행위를 한 자는 그 수수행위로 인한 법률관계가 정당에게 귀속되는 것과는 무관하게 실제 수수행위를 한 자로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 다만 법률이 목적을 달성하기 위하여 특별히 규정하고 있는 경우에만 행위자를 벌하는 외에 법률효과가 귀속되는 정당에 대하여도 벌금형을 과할 수 있을 뿐이며( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 , 1994. 2. 8. 선고 93도1483 판결 등 참조), 공직선거법도 제260조 에서 “정당·회사 기타 법인·단체(이하 이 조에서 ‘단체 등’이라 한다)의 대표자, 그 대리인·사용인 기타 종업원과 정당의 간부인 당원이 그 단체 등의 업무에 관하여 이 장에 규정된 죄(당내경선과 관련한 죄를 제외한다)를 범한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 단체 등에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.”라고 규정하여 이 점을 분명히 하고 주2) 있다.

4. 공소외 1의 검찰과 수원지방법원 제1심 법정 진술의 증거능력 유무

가. 임의성이 없거나 위법수집 증거인지 여부

(1) 주장의 요지

검사의 이 사건 공소제기는 주로 공소외 1의 진술에 기초하고 있으나, 공소외 1의 검찰과 수원지방법원 법정에서의 진술은 검사가 공소외 1에게 술을 먹이면서 피고인에게 불리한 진술을 해주면 벌금 30만 원을 선고받게 하여 국회의원직을 유지하게 해 주고, 그렇지 않으면 재판부에 추가의견을 내어 양형에 반영시켜 국회의원직을 박탈하겠다고 회유, 협박하여 얻은 것이므로 임의성이 없고, 위법수집증거에 해당한다(변호인은 이에 더하여, 공소외 1은 공소외 2가 ① 총선과정에서 비례대표 홍보비를 삭감한 것과 ② 총선 후 언론에 의해 공소외 1의 학력 및 경력이 문제되었을 때 국회의원직 유지를 위해 출당시켜달라는 부탁을 거절한 것과 ③ 창조한국당이 제기하려고 하는 당선무효소송을 막아달라는 부탁을 거절한 것 등에 대한 악감정으로, 창조한국당과 피고인 및 공소외 2에 대하여 허위진술을 한 후 그 진술을 유지한 것이므로, 공소외 1의 진술은 이러한 점에서도 증거능력이 없다는 취지로도 주장하고 있으나, 그와 같은 주장은 진술의 임의성의 문제라기보다는 진술의 신빙성의 문제라고 보이므로 여기에서 별도로 판단하지 않는다).

(2) 판단

(가) 판단 기준

헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다. 다만, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 또한, 수사기관이 피의자를 조사하면서 자백의 대가로 법률이 허용하지 않는 이익을 제공하겠다고 약속하거나 자백을 하더라도 피의사실을 가볍게 처리할 의사가 없음에도 자백하면 일정한 이익을 제공하겠다고 기망을 하고 피의자는 그 약속이나 기망에 기하여 자백한 경우, 자백하지 않으면 일정한 불이익을 가하겠다고 협박하여 자백에 이른 경우 등에는 그 자백은 임의성 없는 자백이라고 할 것인데, 자백의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 하고( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 참조), 피고인의 검찰 진술의 임의성이 다투어지는 경우, 법원은 구체적 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지 아닌지를 판단하면 된다( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004도8106 판결 참조).

(나) 관련 법률

형사소송법 제308조의2 에 의하면 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없고, 같은 법 제309조 에 의하면 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

또한, 행형법 제46조 제1항 제4호 는 수용자가 흉기·주류 등 허가되지 아니하는 물건을 제작·소지·사용·수수 또는 은닉하는 행위를 한 때에는 징벌을 부과할 수 있다고 규정하고 있다[한편, 2008. 12. 22. 시행되는 행형법의 전문개정 법률인 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전문개정)’ 제132조 제1항 은 주류·담배·현금·수표를 교정시설에 반입하거나 소지·사용·수수·교환 또는 은닉하는 행위( 제1호 ) 또는 수용자에게 전달할 목적으로 주류·담배·현금·수표를 허가 없이 교정시설에 반입하거나 수용자와 수수 또는 교환하는 행위( 제2호 )를 한 사람에 대하여 6월 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다].

(다) 인정사실

기록에 의하면, ① 공소외 1이 제18대 총선에서 창조한국당 비례대표 □번으로 추천되어 4. 9. 당선되자, 공소외 1의 학력 및 경력 등에 관한 문서위조 및 행사, 허위사실공표 혐의에 대하여 내사가 진행된 끝에 4. 16. 공소외 1에 대하여 제1회 검찰피의자신문조서가 작성된 사실, ② 4. 18. 수원지방법원에 구속영장이 청구되어 4. 21. 공소외 1이 구속되었는데, 그 범죄사실에는 문서위조 및 행사, 허위사실공표 이외에도 ‘공천 대가 불법 정치자금 기부’ 혐의가 추가된 사실, ③ 4. 21.부터 6. 10.까지 공소외 1에 대한 검찰피의자신문조서가 아홉 차례 작성되었는데, 공소외 1은 위 검찰피의자신문조서 작성 당시 검찰에서 “창조한국당의 공천심사위원회가 비례대표 후보자를 심사하여 공천을 확정하기 이전에 피고인이 공소외 1에게 비례대표 □번을 주기로 하였고, 공소외 1은 그 대가로 피고인과 공소외 2의 요구에 따라 6억 원의 당채를 매입하였다.”는 취지로 진술한 사실, ④ 검사는 5. 9. 수원지방법원 2008고합226호 공문서위조 및 행사, 사문서위조 및 행사, 허위사실공표로 인한 공직선거법위반죄로 공소외 1에 대한 공소를 제기한 후, 7. 17. 수원지방법원 2008고합441호 공천 관련 금품수수로 인한 공직선거법위반죄로 공소외 1과 공소외 2에 대한 공소를 제기한 사실, ⑤ 공소외 1은 위 2008고합441 사건이 위 2008고합226 사건에 병합된 첫 기일인 7. 25. 제5회 공판기일에서 “ 2008고합441 사건의 공소사실이 사실과 다르다, 창조한국당에 채권을 담보로 돈을 빌려준 것이고, 공천 관련 대가는 아니었다.”고 진술하였고, 재판장이 위 사건으로 수사기관에서 조사를 받을 때 사실대로 진술하고, 조서의 기재가 진술한 대로 기재되어 있는지 확인하고, 서명, 날인 또는 무인하였는지를 묻자 “일부 안 그런 것도 있지만 말을 삼키겠다.”고 답변한 사실, ⑥ 공소외 1은 위 사건의 변론이 종결된 8. 22. 피고인신문 과정에서 “3. 18. 피고인에게 비례대표 □번을 달라고 요구하여 3. 23.경 피고인과 공소외 2로부터 □번에 공천되었다는 통지를 받았다. 그런데 피고인은 돈에 대해서는 이야기를 하지 않았고, 그것은 검찰 조사에서도 그렇게 이야기하였다. 공소외 2가 당의 어려움을 이야기하면서 채권을 매입해 달라고 심하게 독촉하였고, 채권을 매입하지 않으면 곤란하다는 이야기를 하여 불가피하게 돈을 지급하였다.”는 취지로 진술한 사실, ⑦ 공소외 1은 위 사건의 제1심판결 선고를 앞둔 9. 1. 탄원서를 작성하여 위 법원에 제출하였는데, 그 탄원서에 “저는 연속 일주일째 검찰 조사를 밤 10시가 넘도록 … … 고강도 조사를 마치고 담당검사는 음모를 일삼으며 족발, 고기찌개, 만두를 시켜놓고 소주, 양주를 내놓고, … … 검사의 권유에 커피잔 큰 잔으로 술을 마시게 하면서 피고인이 ‘한 가지’ 자금 10억을 달라 해 6억을 주었다고 한 건만 시인하면 이 당선자는 벌금 30만 원 의원직 유지를 시켜 줄 수 있다고 하면서, 중앙당에서 당선자 이 의원을 안 좋은 사람이라고 비평을 한다고 갈등을 조성하면서, 이의원이 안됐다면서 애정이 교차한다는 등 갈등을 부채질하면서 음모를 일삼는 상태에서 … … 협조를 안 하면 재판부에 추가의견을 내어 양형에 반영시켜 의원직을 박탈시키겠다고 음모함에 치를 떨었습니다.”라고 기재한 사실, ⑧ 위 사건의 항소심인 서울고등법원 2008노2368호 사건에서 위와 같은 탄원서를 작성하게 된 경위나 실제 위와 같은 회유나 협박이 있었는지 여부가 다투어졌는데, 공소외 1은 처음에는 4. 22. 제3회 검찰피의자신문조서 작성시와 4. 24. 제4회 검찰피의자신문조서 작성시에 회유·협박이 있었고, 검찰 조사를 받던 중 술을 먹고 쓰러져 외부 병원에서 진료를 받은 날이 처음으로 검사의 회유·협박이 있었던 날이라고 진술하였다가, 공소외 1이 검찰 조사 도중 쓰러져 진료를 받은 날은 4. 30.인 것으로 확인되고, 그날 검사실에서 공소외 1을 계호한 교도관 공소외 22가 증인으로 출석하여 “그날은 음식물이 검사실에 반입되지 않았다.”고 진술하자, 다시 4. 21. 구속된 날 술을 주면서 회유 시도가 있었고 그날이 검사실에서 쓰러진 날이라고 진술하였고, 이 법정에도 증인으로 출석하여 4. 21.과 4. 22. 술을 주면서 회유하였다고 진술한 사실, ⑨ 공소외 1이 검찰 조사를 받으면서 검사가 주문한 식사 등을 검사와 함께 먹거나 마신 적이 있었던 사실 등을 인정할 수 있다.

(라) 판단

먼저, 검사가 구속 피의자를 조사하면서 피의자에게 주류를 제공하는 행위가 적법한 절차에 위반되는지 여부를 본다.

현행 행형법 규정이 미결수용자인 구속 피의자가 주류를 마시지 못 하도록 하고, 주류를 마신 미결수용자에게 징벌을 가하는 것은 수용시설의 안전과 질서를 유지하고 각종 사고를 예방할 수 있도록 하기 위한 것으로서 이러한 점에서 구속 피의자에게 주류를 제공하는 것 자체는 위법한 것이기는 하나, 위에서 본 위법수집증거 배제법칙의 취지에 비추어 보면, 수사기관이 구속 피의자로부터 진술증거를 수집하는 조사과정에서 그 피의자에게 주류를 제공하였다 하여 그 주류제공이 다음과 같은 기망 등의 수단이 되었다는 특별한 사정이 없는 이상, 그러한 위법이 당해 증거수집절차를 전부 위법한 것으로 만드는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.

다음으로, 이 사건에서 검사가 공소외 1에게 위와 같은 약속 또는 기망, 협박을 하였는지 여부에 대하여 본다.

변호인이 주장하는 공소외 1에 대한 약속 또는 기망, 협박의 요지는 “ 공소외 1이 피고인의 요구에 의하여 창조한국당에 6억 원을 지급하였다는 진술을 하면 검사는 그 대가로 공소외 1을 위하여 벌금 30만 원을 받게 하여 국회의원직을 유지시켜 줄 것이고, 그러한 협조를 하지 않으면 재판부에 추가의견을 내어 양형에 반영시켜 의원직을 박탈시키겠다.”는 것이다. 그런데 우선, 공소외 1에 대한 피의사실 중에는 법정형이 징역형만 규정되어 있는 공문서위조 및 위조공문서행사죄가 포함되어 있으므로 공소외 1이 유죄판결을 받더라도 국회의원직을 유지할 수 있는 방법은 공문서위조 및 위조공문서행사죄의 피의사실에 대하여 공소를 제기하지 않는 것인데, 이미 4. 21. 이전에 국내 언론에서 광주일고 졸업증명서 위조 혐의가 보도되었고, 그것이 구속영장청구 범죄사실에 포함되어 있었던 상황에서 수사검사가 공소를 제기하면서 그 부분을 따로 떼어내 불기소처분을 하는 것이 현실적으로 가능한 것이었는지 의문이 들고, 따라서 검사가 구태여 이와 같이 실현되기 어려운 대가를 약속하면서 피의자를 회유하려고 시도하였을 것이라고는 생각하기 어렵다. 또한, 설령 위와 같은 약속과 기망이 있었다 하더라도 그러한 약속과 기망은 공문서위조 및 위조공문서행사 혐의로 공소가 제기된 이후에는 검사가 공소를 취소하지 않는 이상 실현될 수 없고, 따라서 늦어도 그 무렵에는 기망 당하였음을 알 수 있었다고 보이는데, 공소외 1은 위 수원지방법원 사건에서 탄원서 기재와 같은 주장을 하지 않고 4. 21. 이후 작성된 검찰피의자신문조서에 대하여 모두 임의성 및 성립의 진정을 인정하였다.

나아가 검사가 협박하였다는 내용은 재판부에 ‘추가의견’을 내어 양형에 반영시켜 의원직을 박탈하겠다는 것으로서, 그 내용이 공소제기 이전 시점에서 나오기 어려운 것일 뿐만 아니라, 이미 법원에서 유죄판결을 선고받은 전력이 있고, 비선거범죄로 벌금형을 받거나 선거범죄로 벌금 100만 원 미만의 형을 선고받지 않는 이상 국회의원직을 유지하기 어렵다는 것을 잘 알고 있었을 공소외 1이 위와 같은 말에 외포 당하여 허위로 진술할 것이라고 예상하기는 쉽지 않으며, 따라서 구태여 위와 같은 정도의 협박으로 공소외 1의 진술을 얻으려고 시도하였을 것이라고는 생각하기 어렵다.

또한, 공소외 1이 위와 같은 약속이나 기망, 협박에 의하여 진실한 사실과 다른 허위 진술을 하였다면 공소외 1 자신은 검찰에서 허위 진술을 하기 시작한 시점을 누구보다 정확하게 알고 있어야 하는데, 위에서 본 바와 같이 검사의 회유나 협박이 있었던 시점에 관하여 여러 차례 번복하고 있다.

따라서 공소외 1이 주장하는 위와 같은 약속이나 기망, 협박이 있었다고 보기 어려우므로, 4. 21. 이후 작성된 공소외 1에 대한 검찰피의자신문조서와 위 수원지방법원 사건에서의 공소외 1의 진술이 위법수집증거라거나 임의성이 없는 진술이라는 주장은 받아들이기 어렵다.

나. 형사소송법 제316조 제1항 의 요건을 갖추지 못하였는지 여부

(1) 주장의 요지

공소외 1의 검찰 진술이나 수원지방법원의 공소외 1의 진술을 기재한 공판조서 중 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분은 전문진술이 기재된 조서로서 적어도 형사소송법 제316조 제1항 이 정한 요건을 갖추어야 증거능력이 있다고 할 것인데, 위 진술들은 공소외 1의 서울고등법원 항소심 공판과정에서의 진술과 이 사건에 증인으로 출석하여 진술한 내용에 비추어 볼 때, 형사소송법 제316조 제1항 에 정한 요건을 갖추지 못한 것이다.

(2) 판단

전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2 의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항 의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 참조).

공소외 1은 후보자 추천 관련 금품수수에 대하여 수사기관의 직접적인 추궁을 받지 않은 상태에서 4. 21. 수원지방법원의 영장실질심사를 받으면서 스스로 “창조한국당에 6억 원을 빌려주었을 뿐이고, 공천을 대가로 하여 당비를 낸 것은 아니다.”라고 진술하였고, 같은 날부터 아홉 차례의 피의자신문을 받으면서 “피고인과 공소외 2가 당의 재정사정이 아주 어려워 공중파 방송광고 등 선거를 위한 여러 가지 준비를 하지 못하고 있으니 당에 재정적으로 도움을 달라고 하였다. 당에 돈을 입금한 후 피고인이 당채를 융통해줘서 고맙다고 하였다. 피고인으로부터 비례대표 □번에 공천되었다는 통지를 받았다.”라고 계속해서 진술하였는바, 위와 같은 진술경위에 비추어 허위로 진술할 만한 이유가 없어 보이는 점, 공소외 1은 8. 22. 수원지방법원의 변론종결일에 피고인신문 과정에서 피고인이 돈에 대해 이야기하지 않았다고 진술하면서도, 피고인으로부터 비례대표 □번에 공천되었다는 말을 들었고, 공소외 2가 당의 어려움을 이야기하며 당채를 매입해 달라고 독촉하였다고 진술하여, 법정에서도 검찰에서의 진술 중 일부를 그대로 유지하였던 점 등을 종합하여 보면, 공소외 1이 항소심인 서울고등법원의 공판과 이 법정에 증인으로 출석하여 검찰에서의 진술 등을 모두 번복하였다는 점만으로 피고인의 진술을 내용으로 하는 공소외 1의 검찰 진술과 수원지방법 공판조서의 기재가 허위 개입의 여지가 있다고 볼 수 없고, 그 진술내용이 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보이므로, 형사소송법 제316조 제1항 에 정한 요건을 갖추었다고 판단된다.

5. 피고인은 공소외 1의 비례대표 후보자 공천 및 6억 원의 입금에 관여하지 않았고, 창조한국당이 선거운동에 필요한 자금을 빌린 것인지 여부

가. 주장의 요지

창조한국당의 비례대표 후보자 추천 여부는 공천심사위원회에서 결정하였고, 피고인은 주요 인사를 인재영입위원에게 소개하는 역할을 하였을 뿐 공소외 1의 비례대표 순위 결정에 관여하지 않았으며, 공소외 1에게 비례대표 순위 □번을 거론하거나 약속하지도 않았다. 또한, 피고인은 공소외 1이 창조한국당에 6억 원을 입금하는 과정에도 관여하지 않았다. 공소외 1이 창조한국당에 입금한 6억 원은 스스로의 당선 가능성을 높이기 위하여 당채를 매입함으로써 선거비용을 창조한국당에 빌려준 것으로서 후보자 추천과의 관련성이 없다.

나. 인정사실

앞서 든 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 피고인과 이 사건 관련자들의 신분과 경력

① 피고인은 창조한국당의 대표로서 2007. 12. 19. 실시된 제17대 대통령선거에서 같은 당 후보로 출마하였다가 낙선한 후, 2008. 4. 9. 실시된 제18대 총선에서 서울 은평구을 선거구에 같은 당 후보로 출마하여 당선되었다.

② 공소외 1은 2000년 제16대 총선에 출마하면서 광주일고 및 연변대 졸업증명서 등을 위조·행사하고, 허위학력 및 체신부장관 비서실장, 국무총리 비서관 등 허위경력을 공표한 혐의로 2001. 2. 6. 서울고등법원에서 공문서위조죄 등으로 징역 10월을, 공직선거및선거부정방지법위반죄로 징역 8월을 선고받은 후 2005. 8. 15. 특별 복권을 받았다.

③ 공소외 1은 위와 같이 허위의 학력·경력을 내세워 제16대 총선에 출마하였다가 실형을 선고받았던 경험을 거울삼아 제18대 총선에서는 비교적 검증이 소홀한 비례대표로 추천을 받아 국회의원이 되기로 마음먹고, 2008. 1.부터 3. 중순경까지 한나라당과 통합민주당의 비례대표 추천을 받으려고 시도하였으나 실패하였다. 공소외 1은 당선이 가능한 순위 내에서 비례대표 추천을 받기 위해서 정당이 요구한다면 기꺼이 5억 원 내지 7억 원 정도를 기부할 생각이 있었고, 실제로 그 자금을 준비하였다.

④ 공소외 2는 2000년경 (회사명칭 3 생략)을 설립하여 경영하는 기업인으로서, 중소기업 육성정책 등 창조한국당의 정책이 평소의 신념과 같아 2007. 10.경 창당과정에서부터 창조한국당에 참여하였는데, 대통령선거 과정에서 중소기업 관련 정책을 제안하고 회계에도 밝아 피고인과 공소외 4의 신임을 받고 2008. 1. 초경부터는 재정국장으로 근무하였다. 공소외 2는 주 1, 2회 정도 1회에 1, 2시간 정도 출근하는 비상근 형태로 근무하였으나, 피고인으로부터 재정 통제를 확실히 할 것을 수시로 지시받아 피고인에게 당의 재정상황을 1주일에 3, 4회 전화로 보고하였으며, 피고인의 선거캠프에서 숙식을 같이 하기도 하면서 피고인의 은평구을 선거사무소의 재정 통제를 담당하기도 하였고, 제18대 총선 당시 총선승리본부(본부장 피고인, 부본부장 공소외 8, 25) 산하 관리지원단장으로 있으면서, 조직체계상으로는 공소외 25 부본부장 겸 총선기획단장의 지휘통솔 하에 있었으나 재정업무에 관해서는 그의 통솔을 받지 않았다.

(2) 창조한국당의 재정상태 및 총선 관련 재정의 운영

① 창조한국당은 2007. 12. 19. 실시된 제17대 대통령선거를 치르면서 피고인의 개인 재산을 투입하였음에도 2007. 11. 30.경부터는 선거자금이 부족하여 선거운동원에 대한 비용 지급을 중단할 정도였고, 그 결과 대선이 종료된 후 12억 원(피고인의 차입금 약 44억 원은 별도)의 부채를 부담하게 되었다.

② 창조한국당 대선평가단은 2008. 1. 20.경 대선과정에서의 당 재정운영에 관하여, 금융권에서 돈을 대출받는 것이 불가능한 상황에서 구체적인 재원조달방법을 설정하지 않고 재정한도에 근거하지 않은 즉흥적인 예산집행이 이루어졌다고 평가하였다.

③ 2008년에 들어와 지방 시·도당이나 그 밖의 채권자들로부터 채무변제 독촉이 심한 상황에서, 중앙당의 경비가 매월 4,000~6,000만 원 가량 들지만 당원들이 내는 당비는 대선 이후 2008. 1.경 1~2억 원, 같은 해 2.경 7,000~8,000만 원, 같은 해 3.경 6,000~7,000만 원 등으로 계속 감소하고 있었으므로, 당비 수입만으로는 12억 원의 채무변제 및 당 운영 경비에 충당하기에도 부족하였고, 더욱이 제18대 총선을 위해 당장 써야 할 자금조차 턱없이 모자라 특단의 선거비용 충당방안을 마련하지 않으면 제18대 총선을 치르기 어려운 상황이었다. 2008. 1. 23.에 작성된 2008년도 재정운영안에 의하면, 제18대 총선 자금만 75억 원의 예산이 필요할 것으로 예상되었는데, 당시 당 계좌 잔고는 3,792만 원 정도에 불과하였다.

④ 한편, 2008. 1. 12. 현재 창조한국당의 차입금은 피고인의 차입금 약 44억 원을 제외하고도 공소외 6의 5,000만 원(상환예정일 2008. 3. 1.), 공소외 27의 3,000만 원(상환예정일 2008. 3. 1.), 2008. 1. 7. 공소외 8과 공소외 5의 각 1억 원(이자 약정은 없고, 변제기일은 2008. 2. 15.이며, 2008. 1. 12. 당시 공동대표였던 피고인, 공소외 6, 27 명의의 차용증서가 교부되었다) 합계 3억 원이 있었다.

⑤ 2008. 1.~2.경 총무국장 겸 관리지원부단장 공소외 3은 공소외 2에게 “비례대표 특별당비 사례”라는 제목의 전자우편을 발송하였는데, 그 내용은 다음과 같다.

1) 16대 □□□ ○모 의원 20억 공천헌금 후 □번 받고 당선

2) 17대의 경우 당선 안정권은 20억이 정설임, 다만 당선안정권이 몇 번째 순위이냐에 대한 판단이 다를 수 있음

3) 17대 이전에는 확실한 당선권은 30억도 다수였다고 함

4) 참고 : 작년 □□도의회 비례대표 당비 1억 5천 요구하였다가 문제됨

공소외 2는 위와 같은 내용의 전자우편을 받고 이를 출력한 다음, 자필로 비례대표 순번 옆에 금액을 의미하는 숫자를 다음과 같이 기재하였다.

1. 30 2. 25 3. 20 4. 25 5. 15 6. 10 7. 8 8. 7 9. 6 10. 5

⑥ 그 무렵 공소외 2는 공소외 4로부터 공천헌금 등에 대한 말을 듣고 자신의 수첩에 “공천심사건 장악, 당 발전기금, 공소외 6, 39, 40, 41, 42, 43, 44” 등의 이름을 기재해 놓았다.

⑦ 공소외 3은 2. 23. 19:38경 공소외 2, 4에게 ‘재정국 현재 현황’이라는 제목으로 전자우편을 보냈는데, 그 내용 중 예산 관련 부분은 “ 공소외 25 단장이 5억 원 정도 차입을 생각하신다고 한다. 그 차입금을 떠나 총선승리본부 인선도 하고, 총선국면이 본격 시작되는바, 당내에서 재정업무를 모두 완결하고 싶은 의사도 무리는 아니라고 판단된다. 그렇게 제안할 것 같다. 전제는 정확한 총선 소요예산 및 집행계획, 그 범위에서 피고인의의 위임, 내부통제에 의한 지출이 될 것이다. 이러한 개략적인 계획을 문국현 대표에게 보고하고 의중을 물은 것으로 알고 있다.”는 취지였다. 이에 대하여 공소외 2는 2. 25. 12:00경 공소외 3에게 “ 공소외 25 단장이 현명하게 잘 판단하고, 문국현 대표가 공감하고 승인하면, 공소외 3, 4 여러분이 협의하여 좋은 결정을 내리기 바란다.”는 취지로 답변하였다.

⑧ 총선승리본부 관리지원단은 3. 1. ‘총선 관련 재정계획안’을 작성하여 3월부터 4. 30.까지의 예산안을 편성하였는데, 이 계획안에 의하면, 총선 지출 예산으로 총액 28억 3,134만 원(가장 규모가 큰 지출항목은 TV 광고로 3억 3,900만 원 정도 소요)이 필요한데, 수입은 당채 10억 원, 특별당비 5억 원, 당 발전기금 A 15억 원, 당 발전기금 B 20억 원 합계 50억 원으로 구성되어 있었다. 공소외 3은 3. 7. 공소외 2, 4, 25에게 ‘총선자금 플로우’라는 제목으로 총선예산안에 관하여 설명하는 전자우편을 보내면서 위 ‘총선 관련 재정계획안’을 첨부하였다.

⑨ 공소외 3은 3. 4. 09:19경 공소외 2, 4, 25에게 ‘당무 현안 관련 몇 가지 전달’이라는 제목으로 전자우편을 보냈는데, 그 내용 중 공소외 8 부본부장과 관련해서는 “3월 3일 상임회의에 총선 예산 관련해서 공소외 8에게 사전에 업무보고나 협의가 없이 결정되어 회의에 상정된 것에 대하여 질책을 하였는데, 공소외 3이 일단 예산은 문국현 대표의 확인사항이라고 보고하였다, 공소외 3이 마크맨이 되어 보고할 것은 보고하고 피할 것은 피하겠다.”는 취지였고, 공소외 5의 자금과 관련해서는, “월말에 필요한 자금을 구했는데 채권을 인수할 의사는 없다고 한다. 공소외 5는 단에서 비례대표 순번이라도 책임 있게 약속을 해 주어야 할 것 아니냐고 주장하고 있다. 순번도 안 주고 돈만 빌려달라고 하면서 단순 차입금 형식은 공소외 5가 수용하지 않을 태세다. 비례대표 선정위원회 회의도 없이 확정 순위를 줄 수도 없고 … … , 빌려달라고 설득하거나 순위 네고를 해서 확정을 주거나, 서로 합의한 금액을 공소외 38로 당비로 납부하게 하거나 하지 않는 한 공소외 5가 마련한 돈을 우리가 가용할 수 없을 것 같다. 달리 다른 창구로 자금을 마련해야 한다.”는 취지였다.

이에 대하여 공소외 2는 같은 날 10:03경 공소외 3, 4, 25에게 위 전자우편에 대한 답변을 보냈는데, 그 내용은 공소외 8과 관련해서는 “비효율성과 불합리한 점을 개선하기 위해서는 보고체계와 의사결정 프로세스를 정립하는 것이 필요하므로 공소외 25 총선기획단장이 교통정리를 해 주기 바란다.”는 취지였고, 공소외 5와 관련해서는 “최소한의 1차 비례에 대한 당의 입장 정리, 2차 마무리에 대한 당의 입장 정리(내부 프로세스 및 기타 조건 등등)에 대해서 명확하게 정리되지 않으면 똑같은 일이 반복될 것이다. 시급하게 정리되어야 한다.”는 취지였다.

⑩ 공소외 3은 3. 25. 13:59경 공소외 2에게 ‘3월 경상비’라는 제목으로 전자우편을 보내 공소외 2로부터 3월 경상비 총액 약 7,299만 원의 집행 승인을 얻으려고 하였는데, 이에 대하여 공소외 2는 같은 날 14:00경 3월 경상비의 집행이 어렵다는 취지로 답변을 하면서 “홍보국에서 이야기하는 9,000만 원 용지비용 건으로 오늘 집행이 어렵고, 당채가 들어오는 상황을 보아야 한다. 당채는 확인 중이다.”라고 하였다. 그러나 공소외 3은 다시 같은 날 14:04경 공소외 2에게 “내일 지급분을 일부 지급하더라도 후보 등록과 관련된 지방 시·도당은 우선 고려 바란다.”는 취지로 다시 답변하였고, 공소외 2는 “YK 최상무에게 협조를 구해서 … … , 내일 결제 금액을 이원화하고, … … 시도당 먼저 지급하는 것을 추진 중이다.”라고 답변하였다.

⑪ 공소외 2는 3. 29. 13:06경 공소외 3에게 전자우편을 보내면서 “이 고문이 다섯 장 출연하는 것을 끌어내는 것으로 제안한 것을 진행하는 것이 합당하다. 따라서 이 고문이 결단을 할 수 있는 주위 환경을 만드는 것이 중요하다. 총선을 마치고 당 재정이 적자상태가 지속되면 지금보다 더 힘들어질 것이다.”라고 하였다. 그 후 공소외 2는 4. 1. 공소외 4와 함께 공소외 6을 만나 5억 원을 내 달라고 이야기하였다.

⑫ 공소외 2는 4. 26. 10:55경 공소외 3, 4에게 전자우편을 보내 당 재정계획의 문제점에 관하여 지적하면서 “만기 1년짜리 채권들이 돌아올 때 어떻게 상환할 것인가가 누락되어 있다. 소소하지만 당에 작년 대선 때 빌려준 분들에 대한 상환계획도 누락되어 있다. 현재 당이 지고 있는 약 4.5~5억 원 정도의 빚을 언제까지 상환하겠다는 계획이 없다. 대선 때 문국현 대표로부터 차입한 돈 중에서 스톡옵션 매각대금과 관련한 세금을 내야할 것은 일부라도 상환해야 한다.”는 4가지를 지적하였고, 이에 대하여 공소외 3은 “위 재정계획은 당직개편과 당사 이전 후 단기의 살림살이에 대한 계획이므로 부채상환계획은 없는 것이다. 부채상환에 관하여 시도당에 대한 부채를 먼저 갚고, 진성당원 발굴 배가운동을 하여 정당의 고유 수입인 당비를 받는 방안, 현재 고정수입에서 지출을 절대적으로 줄여서 일부라도 변제하는 방안을 논의하였다.”고 답변하였다.

그러자 공소외 2는 다시 공소외 3에게 “재정계획에서 부채상환계획이 없는 것을 문국현 대표는 이해하지 못할 것이다. 빚은 가능한 한 빨리 갚아야 하고, 그렇지 못하면 합리적인 상환계획을 세워야 한다, … … 내 의견은 부채상환계획이 들어가 있어야 한다는 것이다. … … 빚 없이 해 두고 정책 정당으로 가는 것이 목표라고 생각하고 있는 것 같다.”라고 답변하였다.

⑬ 한편, 창조한국당 중앙위원회는 2. 3. 당이 직면하고 있는 부채를 해결하기 위하여 특별당비, 재정활성화사업, 당채 발행, 특별 차입 등 재정안정화 대책에 관한 권한을 총선승리본부 상임회의에 위임하였고, 그 중 당채 발행은 기존 채무에 대하여 채권을 발행하여 기존 채무의 변제기를 유예시키거나 당원들에게 소액의 당채를 판매하여 총선에 소요될 자금을 조성하는 것이었다.

이에 총선승리본부 본부장인 피고인도 참석한 총선승리본부 상임회의는 2. 25.경 발행 총액 9억 9,000만 원 상당의 채권(이자 연 1%, 만기 1년·2년·3년의 3종)을 발행하기로 의결한 후, 10만 원 권, 20만 원 권, 50만 원 권, 100만 원 권 등 4종류의 채권을 인쇄하였으나, 그 중 판매된 것은 공소외 31에게 3. 21.자로 발행해 준 100만 원 권 45장 4,500만 뿐이고, 나머지 채권은 판매되지 않았다. 그 후 4월 초순경 공소외 2와 공소외 3은 100만 원 권 이하의 채권을 발행하는 것이 번거롭다는 당 재정국 직원 공소외 17의 의견에 따라 4. 5.경 1,000만 원 권 채권 200장(액면 20억 원)을 인쇄하게 하였다.

⑭ 한편, 공소외 2는 3. 30. 다음과 같은 내용의 재정현황표를 작성하였다.

1. 현재

2. 현재

(3) 공소외 1의 후보자 추천 경위

① 공소외 1은 3. 15.경 공소외 32로부터 소개받은 2080CEO포럼 대표 공소외 15에게 “제18대 총선에서 통합민주당이나 한나라당의 비례대표 공천을 희망하였으나 맞지 않아 그만두었다.”는 취지로 말하던 중, 공소외 15로부터 피고인도 위 포럼의 초청연사였다는 말을 듣게 되었다. 이에 공소외 1은 공소외 15에게 피고인과 창조한국당이 참신하니 소개시켜 달라고 부탁하였고, 공소외 15가 그 자리에서 피고인에게 전화하여 공소외 1의 경력을 소개하면서 비례대표 공천을 희망하고 있으니 추천하고 싶다는 취지로 말하였으며, 그 결과 피고인과의 면담 약속이 이루어졌다.

② 피고인과 공소외 1은 3. 18. 17:00경 서울 중구에 있는 프레스센터 내쇼날프레스클럽 커피숍에서 공소외 15의 소개로 처음 대면하였는데, 공소외 1은 피고인에게 창조한국당 비례대표 순위 □번으로 추천받고 싶다는 말하면서 허위의 학력과 경력이 기재된 이력서(1)를 주었다. 피고인은 이를 받아 본 후 수행비서 공소외 18에게 주면서 창조한국당의 조직사업단에 넘겨 비례대표 후보자로 검토해 보도록 지시하였고, 위 이력서는 공소외 33을 통하여 주무부서인 관리지원단에 전달되었다.

그 무렵 피고인은 공소외 15로부터 공소외 1이 비례대표 □번을 생각하고 있는 좀 엉뚱한 사람이고 많이 알지는 못하여 책임지지는 못한다는 취지의 말을 들었으며, 전직 국무총리, 가톨릭 주교, 전직 국민고충처리위원장 등으로부터 공소외 1을 추천하는 취지의 말을 들었다.

③ 피고인( (휴대전화번호 1 생략))은 3. 20. 19:14경 공소외 1( (휴대전화번호 2 생략))에게 휴대전화 문자메시지를 보냈고, 공소외 1은 3. 20. 20:07경 피고인에게 전화하여 54초가량, 3. 21. 12:16경 1분 45초가량 통화하였으며, 피고인은 3. 23. 15:09경 공소외 1에게 휴대전화 문자메시지를 보냈고, 같은 날 19:06경 11분가량, 22:41경 1분 24초가량, 22:46경 35초가량 전화통화를 하였다.

④ 공소외 1은 피고인의 제의로 3. 24. 08:00경 서울 강남구에 있는 르네상스호텔 비즈니스센터에서 피고인을 만나면서 당의 재정상황을 설명하기 위해 배석한 공소외 2, 4를 소개받았다.

⑤ 피고인은 위와 같은 전화통화 과정에서 공소외 1에게 비례대표 순위 □번으로 추천해 줄 수 있다는 언질을 하였고, 공소외 1은 당의 공식적인 확정 절차는 남아 있지만 당대표인 피고인이 □번 추천을 긍정적으로 말하였기 때문에 비례대표 후보자 순위 □번으로 추천받을 가능성이 매우 크다고 이해하였다.

⑥ 공소외 1은 피고인을 만난 후 3. 24. (회사명칭 2 생략)의 공소외 34에게 창조한국당 비례대표 국회의원 후보자 등록서류를 만들어 달라고 부탁하였고, 공소외 34는 다음날인 3월 25일 18:00경에 창조한국당에 학력과 경력을 일부 수정한 이력서(2)와 개인용 범죄경력조회 회보서 등 일부 후보자 등록서류를 접수하였다.

⑦ 한편, 창조한국당은 3. 23. 총선승리본부 상임회의를 개최하여 별도의 비례대표 선정위원회를 구성하지 않고 지역구 후보자의 공천을 심사하였던 공천심사위원회(위원장 공소외 24)에 비례대표 선정권한을 위임하기로 의결하였고, 이에 공천심사위원회는 3. 24.부터 3. 25. 16:00경까지 비례대표 후보자를 심사하였다.

그런데 공소외 1은 위와 같이 피고인이 받아서 당에 접수한 이력서만 제출한 상태였고, 공천심사위원회의 공식 심사가 종료되기까지 이력서의 학력 및 경력 등을 증명할 수 있는 서류를 제출하지 않았으며, 관련 서류의 제출을 독촉하는 창조한국당 직원에게 “내가 직접 가야 관련 서류를 발급받을 수 있는데, 다른 사람들을 만나는 일로 시간이 없다.”는 취지로 답변하면서 관련 서류를 제출하지 않았다. 이에 공천심사위원회는 공소외 1의 비례대표 심사를 유보한 상태에서 비례대표 순위를 확정하지 않은 채 회의를 마쳤고, 공천심사위원들인 공소외 35, 36, 37은 귀가하였다.

⑧ 공소외 24는 3. 25. 낮에 비례대표 문제를 논의하기 위하여 피고인의 은평구을 선거사무소를 방문하기도 하였다. 피고인, 공소외 4, 24, 25 등은 3. 25. 21:00경부터 밤늦게까지 비례대표 공천대상자들을 최종 조율한 결과 피고인을 통해 전직 총리 등의 추천이 있었던 것으로 알려진 공소외 1을 비례대표 후보자 추천 순위 □번으로 확정하였다.

⑨ 이와 별도로 피고인은 3. 25. 밤과 3. 26. 07:48경 한국여성벤처협회 회장을 역임한 공소외 42에게 비례대표 후보자 추천을 승낙해 달라고 요청하였으나 실패하였고, 3. 24.경에는 참여성노동복지터 대표 공소외 45에게도 비례대표 상위 순번을 제안하였으나 실패한 바 있었다.

1. 6.부터 피고인의 비서실 차장이었던 공소외 10도 3. 21. 공소외 11을 만나 창조한국당 비례대표 공천 신청을 할 것을 권유하였는데, 당시 공소외 10은 공소외 11에게 당이 재정적으로 어렵다고 하면서 특별당비나 당채 발행에 관하여 언급하였다.

⑩ 창조한국당 비례대표 순위 □번은 공소외 6으로서 창조한국당의 공동대표였던 사람이고, □번 공소외 5는 대선 당시 중앙당 민원실장을 역임하였으며, □번 공소외 8은 대선 당시 특보단장, 비례대표 공천 당시 총선승리본부 부본부장이었고, 그 밖에 귀화 외국인 여성인 □번 공소외 46을 제외하고 □번 공소외 33 이하는 모두 당내 인사들이었다.

⑪ 공소외 25는 3. 26. 오전 비례대표 후보자들에게 추천 확정 통지를 하였고, 창조한국당은 같은 날 비례대표 후보자 명부에 공소외 1을 추천순위 □번으로 등재하여 중앙선거관리위원회에 제18대 총선 비례대표 후보자 등록신청을 하였다.

⑫ 한편, 창조한국당 총무팀 직원 공소외 38은 3. 26. 공소외 34에게 전화하여 누락한 공직 후보자용 범죄경력조회 회보서 등을 보완할 것을 요구하였고, 그제야 공소외 1은 같은 날 오전 강남경찰서에서 ‘공직선거 후보자용 범죄경력조회회보서’를 발급받아, 공소외 34로 하여금 같은 날 16:00경 창조한국당에 제출하게 하였다.

(4) 후보자 추천 관련 재산상 이익의 수수

① 공소외 1은 3. 24. 르네상스호텔에서 위와 같이 공소외 4를 만난 자리에서 공소외 4에게 창조한국당의 비례대표 추천 기준과 당 발전에 기여할 수 있는 방법이 무엇인지를 물었고, 공소외 4는 공소외 1에게 “당 재정사정이 좋지 않다. 총선을 치르기 위해서 당채를 발행하고 있다, 당채를 판매하는 데 도움을 달라.”는 말을 하였다.

② 공소외 2는 3. 24. 공소외 1을 만난 이후, 같은 날 3회, 비례대표 후보자 등록 첫날인 3. 25. 8회, 후보자 등록 마감일인 3. 26. 8회 가량 공소외 1에게 전화하거나 문자메시지를 보냈다.

피고인은 공소외 1에게 전화하여 3. 27. 11:29경 9초가량, 같은 날 11:30경 2분 13초가량 통화하면서 “ 공소외 2 재정국장의 말을 들었을 텐데, 지금 당 사정이 아주 어려워 여러 준비를 하지 못하고 있다. 대선 빚 등으로 당이 재정적으로 너무 어려우니 이 후보께서 도와 달라.”고 하였다.

③ 한편, 공소외 1은 통합민주당 비례대표 공천을 받으려고 노력하던 시기인 2008. 2. 중순경 ○○○ 대표인 공소외 14로부터 주식회사 오아시스 발행의 액면 10억 원의 약속어음을 빌려 이를 솔로몬저축은행 등에서 할인한 후 비례대표 공천에 필요한 비용으로 사용하려고 하였으나 3. 13.까지 할인하지 못하였고, 3. 20.경 공소외 14에게 위 약속어음을 반환하면서 액면이 적은 약속어음을 다시 빌리기로 약속을 받은 후 (회사명칭 2 생략)을 경영하는 공소외 13에게 (회사명칭 2 생략) 명의로 약속어음 할인 대출을 받게 해 달라고 부탁하였다.

④ 공소외 1은 3. 21. 공소외 14로부터 (회사명칭 3 생략) 발행의 액면 7억 8,000만 원의 약속어음 사본을 받은 후 군산시에 있는 전북저축은행에서 (회사명칭 2 생략)을 차주로 하고 공소외 14를 보증인으로 하여 대출을 받으려고 하였으나, 공소외 14는 보증을 서지 않으려고 하였고, 전북저축은행도 공소외 14가 보증을 서지 않는 이상 대출을 해줄 수 없다는 입장을 보였다.

⑤ 이에 공소외 1은 3. 24.부터 3. 27.경까지 공소외 14에게 무조건 보증을 서줄 것을 요구하였고, 공소외 14는 공소외 1에게 차용증을 써 주면 보증을 서겠다고 하여 대출을 받지 못하고 있다가 3. 28. 공소외 1이 공소외 14에게 차용증을 작성해 주겠다는 약속을 하고 공소외 14의 보증서를 받아 같은 날 전북저축은행에 제출하였다. 전북저축은행은 3. 28. 18:05경 공소외 1이 알려준 (회사명칭 2 생략) 명의의 농협계좌( 공소외 1이 관리하고 있었다)로 대출금 7억 1,000만 원을 입금하였다.

⑥ 공소외 1은 3. 25. 아는 기업인들에게 전화하여 창조한국당 당채를 구입해 달라고 요청을 하였다.

⑦ 한편, 공소외 1은 후보자 등록 마감일로서 기탁금을 납부해야 하였던 3. 26. 17:04경 창조한국당 제일은행 계좌( 계좌번호 1 생략)로 2,000만 원을 자신의 명의로 입금하였는데, 창조한국당 담당자는 공소외 1의 의사를 묻지 않고 임의로 위 돈 중 1,500만 원을 공소외 1의 기탁금으로, 50만 원을 공천심사료로, 450만 원을 특별당비로 처리하였다.

⑧ 또한, 공소외 1은 3. 26. 17:06경 전남 화순에 있는 초등학교 동창 공소외 16으로부터 4,000만 원을 급하게 빌려 공소외 16으로 하여금 4,000만 원을 창조한국당의 제일은행 계좌( 계좌번호 1 생략)로 입금하게 하였는데, 창조한국당 담당자는 역시 공소외 1의 의사를 묻지 않고 임의로 위 돈으로 기탁금을 마련하지 못한 다른 비례대표 후보자의 기탁금으로 사용하였다.

⑨ 공소외 1은 3. 28. 18:18경 공소외 13 개인 명의로 공소외 2가 알려 준 창조한국당의 농협계좌( 계좌번호 3 생략)로 5억 5,500만 원을 송금하였고, 공소외 2는 공소외 17을 통하여 계좌잔고를 확인하면서 5억 5,500만 원이 입금되었음을 확인하고는 3. 29.부터 대선 채무 변제, 총선 홍보비, 중앙당 운영비 등으로 사용하였다.

⑩ 피고인은 3. 29. 18:42경 공소외 1로부터 전화를 받고 공소외 1에게 “입금했다는 것을 공소외 2로부터 들었다. 정말 고맙다.”라고 감사의 인사를 하였다.

⑪ 그 후 공소외 2는 4. 7.경 공소외 17에게 당채 발행을 준비하라고 지시하였으나 공소외 17이 선거로 바빠 바로 준비하지 못하였고, 창조한국당은 총선이 끝난 후인 4. 21. 입금자인 공소외 16에게 1,000만 원 권 채권(발행일 2008. 3. 26. 이율 1%, 만기 2009. 3. 25.) 4장 합계 4,000만 원 상당을, 4. 22. 공소외 13에게 1,000만 원 권 채권(발행일 2008. 3. 28. 이율 1%, 만기 2009. 3. 27.) 55장, 같은 내역의 100만 원 권 5장 합계 5억 5,500만 원 상당을 발행하였다.

⑫ 창조한국당 비례대표 후보자 중 4월 중순경까지 창조한국당에 돈을 입금한 사람은 공소외 1 이외에 공소외 5와 공소외 6, 8이 있는데, 공소외 5는 3. 4.에 5,000만 원, 3. 6.에 5,000만 원, 3. 25.에 1억 원 등 합계 2억 원(2008. 1. 7. 대여한 1억 원을 합하면 3억 원)을 입금하였고, 이와 별도로 창조한국당 당원인 동생 공소외 47이 4. 2.에 1억 5,000만 원을 입금하였다(당 재정국 직원 공소외 17은 이 돈이 공소외 5의 특별당비라고 생각하였다). 공소외 8은 3. 19.에 1억 원(2008. 1. 7. 대여한 1억 원을 합하면 2억 원)을 입금하였고, 공소외 6은 4. 18.에 3,000만 원을 입금하였다(2007. 12.에 입금한 것을 합하면 1억 1,000만 원).

⑬ 공소외 5는 위 돈을 입금한 경위에 관하여 1월에 1억 원을 빌려준 것은 대선 때의 부채 때문에 지방 시·도당에서 변제 독촉을 심하게 하고 중앙당사에서 농성을 하기에 이르자 당의 간부로서 솔선수범해서 당의 부채 문제를 해결하자고 공소외 8과 이야기한 후 자발적으로 당에 1억 원을 빌려주었고, 그 후 2월 초부터 중앙위원회 회의에서 돈을 빌려달라는 말이 나왔는데, 이때는 빌려주고 싶지 않았지만 당이 부채로 문을 닫을 상황이어서 3월 초에 1억 원을 빌려주었으며, 3. 25. 당에 1억 원을 빌려준 것은 비례대표 □번이 확정된 후에 광고비가 없다고 해서 빌려 준 것이라고 진술하였다.

⑭ 공소외 8이 3월에 입금한 1억 원과 공소외 6이 4월에 입금한 3,000만 원은 각각 특별당비로 처리되었다.

⑮ 창조한국당은 4. 18. 공소외 5에게 1,000만 원 권 채권(발행일 2008. 3. 4. 이율 1%, 만기 2011. 3. 3.) 20장 합계 2억 원 상당을 발행하였다.

이로써 창조한국당의 당채는 중앙위원회가 의결한 발행액 범위 내인 8억 4,000만 원( 공소외 31 4,500만 원, 공소외 5 2억 원, 공소외 16 4,000만 원, 공소외 13 5억 5,500만 원)이 판매되었다.

(5) 창조한국당의 당규

① 창조한국당의 당비규정에 의하면, 당비는 일반당비, 직책당비, 특별당비로 구분되는데, 특별당비는 당원이 당의 발전을 위하여 특별히 납부하는 당비를 말하고, 당대표와 최고회의는 국회의원선거 등 공직선거를 위하여 관계자로 하여금 특별당비를 납부하게 할 수 있도록 되어 있다.

② 2007. 11. 23. 제정된 창조한국당의 공직선거후보자추천규정에 의하면, 비례대표국회의원 후보자는 후보자 추천을 위한 선정위원회가 대상자를 선정하여 당대표가 최고회의와 협의하여 결정하고, 비례대표국회의원 후보자 추천을 위한 순위확정위원회가 그 순위를 확정하여 당대표가 추천하도록 되어 있다. 다. 공소외 1이 창조한국당에 입금한 돈의 성격에 대한 판단

위 인정사실과 다음과 같은 사정 즉, ① 공소외 2는 제18대 총선을 치르면서 당의 재정을 합리화하여 총선 자금을 조달함과 동시에 당이 부담하고 있었던 대선 채무를 변제하기 위하여 총선에서 자금 지출을 최소화함과 동시에 당의 수입을 당채 판매, 특별당비와 당 발전기금 납부의 방법으로 충당하려고 하였던 점, ② 3월 당시 창조한국당의 지지율이 저조한 상황에서 당 외부인사는 물론이고 간부들조차 돌려받지 못하는 특별당비나 당 발전기금은 고사하고 변제될 것이 예정되어 있는 당채를 매입하는 방법으로도 돈을 적극적으로 대여하려고 하지 않고 있었던 점, ③ 이에 공소외 2를 비롯한 창조한국당의 예산 담당자들은 비례대표 후보 대상자들에게 금품을 출연할 것을 요청하였으나, 현실적으로 자금을 낼 수 있었던 사람은 비례대표 □번부터 □번까지인 공소외 1, 5, 6, 8 외에는 거의 없었던 점, ④ 특히, 창조한국당은 지역구 국회의원 후보자 중에는 피고인이 유일하게 당선가능성이 있었고, 비례대표 국회의원의 경우 득표율이 3%만 넘기면 2명까지도 당선될 수 있기 때문에 비례대표 국회의원 선거가 중요하였는데, 선거일이 다가옴에도 당의 인지도를 높일 수 있는 유력한 선거방법인 TV 홍보방송을 돈이 없어 계약조차 하지 못하고 미루고 있었고, 3. 25. 시점에서 당의 월 경상비조차 지급하지 못할 정도로 자금 사정이 극도로 악화되었던 점, ⑤ 공소외 1은 창조한국당에 입금한 돈은 당 채권 매입을 위한 돈이었다는 취지로 검찰에서 일관되게 진술하였던 점, ⑥ 공소외 1이 자신의 명의로 3. 26. 입금한 돈 2,000만 원에서 기탁금을 제외한 나머지 돈 50만 원은 공천심사료로, 450만 원은 특별당비로 처리되었으나 이에 대하여 공소외 1이 동의를 한 바가 없을 뿐만 아니라 공소외 1과 당 관계자 사이에서는 공소외 1이 당채 매입대금으로 6억 원을 입금한다는 약속이 있었던 것으로 보이는 점, ⑦ 당채는 당원만이 매입할 수 있는데, 공소외 1은 3. 18. 피고인을 만나 비례대표 후보자로 추천받기를 희망하면서 이력서를 제출함으로써 당선 가능성이 있는 순위의 비례대표 후보자로 추천되는 것을 조건으로 창조한국당에 입당할 의사를 밝혔으므로 늦어도 3. 26.경에는 합법적으로 당채를 매입할 자격이 있었던 것으로 보이는 점, ⑧ 당 관계자들로부터 특별당비 또는 당 발전기금을 내라는 요구를 받지 않는 상황에서 공소외 1로서는 구태여 반환받을 수 없는 특별당비나 당 발전기금보다는 당채를 매입하는 방법을 선택하는 것이 유리했던 점, ⑨ 공소외 2는 총선 이후 재정계획을 수립하면서 만기 1년의 당채를 상환할 계획을 수립할 것을 요구하고 있었던 점, ⑩ 공소외 1은 당 내에서 당채 매입대금을 입금한다고 공공연히 말하였던 점, ⑪ 공소외 13, 16에 대한 당채의 발행이 공소외 1에 대한 수사가 시작된 이후에 시급하게 이루어졌다고 볼 여지도 있으나, 공소외 1 측에 대한 당채 발행만 뒤늦게 이루어진 것이 아니라 공소외 5에 대한 당채 발행도 비슷한 시기에 이루어졌고, 당채 발행이 늦어진 것이 실무자인 공소외 17이 총선으로 인하여 분주하였기 때문이라는 주장도 전혀 터무니없는 것으로는 보이지 않는 점 등을 종합하면, 공소외 1이 창조한국당에 입금한 합계 6억 1,500만 원 중 기탁금 1,500만 원을 제외한 6억 원은 창조한국당의 당채 매입대금이었다고 판단된다.

라. 후보자 추천 관련성에 대한 판단

위 인정사실과 다음과 같은 사정 즉, ① 제18대 총선을 불과 10여 일 앞둔 시점에서 당의 재정 상태가 극도로 좋지 않았고, 금융기관이나 당 외부로부터 돈을 정상적으로 차용하는 것은 불가능한 상황이었기 때문에, 창조한국당으로서는 비례대표 후보자들에게 총선 자금의 지원을 기대할 수밖에 없었고, 그 결과 무엇보다도 당에 재정적으로 기여할 수 있는 인물을 비례대표 상위 순번으로 추천할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점, ② 창조한국당 공천심사위원회는 공소외 1이 이력서(1)만을 제출하고 그 증빙서류를 일체 제출하지 않아 심사를 유보하였음에도 피고인, 공소외 4, 24, 25 등이 모여 피고인이 추천했다는 점과 3. 24. 공소외 1을 만났던 공소외 4의 평가에 근거하여 공소외 1을 비례대표 □번으로 확정한 점, ③ 그런데 공소외 2, 4가 3. 24. 공소외 1을 만났던 것은 당의 재정적 어려움을 덜기 위해 공소외 1에게 당채 매입을 요청하기 위한 것이었던 점, ④ 피고인과 공소외 2는 공소외 1이 당선 가능성이 있는 상위 순위의 비례대표 후보자로 추천되기를 희망한다는 것을 잘 알면서도 당채 매입을 요청하였고, 그 요청 시기도 비례대표 후보자 등록일 무렵에 집중되어 있었던 점, ⑤ 창조한국당의 입장에서 비례대표 □번에는, 공직선거법상 여성을 추천하도록 되어 있는 □번을 제외하고, 실질적으로 당을 상징하는 대표성을 띠는 후보자를 추천하는 것이 합리적이었고, 공소외 1은 당의 정강·정책 등과는 무관하게 비례대표 후보자로 추천받기 위해 창조한국당에 입당한 인물이라고 보아야 했으며, 창조한국당이 제출받은 공소외 1의 이력서(1)에는 국가균형발전위원회 상임위원 등 비교적 수월하게 확인할 수 있는 학력·경력 등이 기재되어 있었음에도 공소외 1의 이력 등에 관하여 별다른 검증도 하지 않은 채 공소외 1을 비례대표 □번으로 추천한 점, ⑥ 공소외 1은 그다지 많은 재산을 보유하고 있지 않았음에도 한나라당, 통합민주당의 비례대표 추천을 받기 위해 정당에 지급할 돈을 마련하려고 준비하고 있었고, 창조한국당에 비례대표 후보자 추천 신청을 하면서도 추천 신청의 대가로 기꺼이 5억 원 내지 7억 원 정도의 돈을 출연할 마음의 준비가 되어 있었던 점, ⑦ 실제로 공소외 1은 피고인과 공소외 2로부터 당채 매입을 요청받고, 비례대표 후보자 등록이 임박하자 공소외 16으로부터 급하게 돈을 빌려 4,000만 원을 입금하였고, 보증을 서지 않으려는 공소외 14에게 간청하여 보증을 서게 함으로써 전북저축은행으로부터 급하게 대출받은 돈을 창조한국당에 입금할 수 있었던 점, ⑧ 창조한국당의 당채는 이율이 연 1%에 불과하였으므로 당채의 매입은 사실상 금품의 무상대여에 가깝거나 더 나아가 만기에 정상적으로 상환될지 여부가 불투명하였으므로 상당한 경제적 이익을 제공하는 것이라고 봄이 상당한데, 이러한 당채를 창조한국당 또는 피고인과 별다른 관계가 없었던 공소외 1이 아무런 대가 없이 6억 원어치나 매입할 이유가 없었던 점 등을 종합하여 보면, 공소외 1이 창조한국당의 6억 원 상당의 당채를 매입한 것은 창조한국당이 공소외 1 자신을 당선 가능성이 있는 비례대표 후보자 순위 □번으로 추천하는 데 따른 대가 또는 사례였다고 판단된다.

마. 소결론

(1) 위 인정사실과 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 2. 13. 창조한국당의 대표로 복귀하기 전에 창조한국당 내에서 당이 직면하고 있는 재정문제를 해결하기 위한 방안의 하나로 당채 발행이 논의되고 있었고, 피고인이 당 대표로 복귀한 후 피고인이 본부장인 총선승리본부 상임회의에서 당채 발행에 관한 결의가 있었던 점, 피고인이 3. 중순경 서울 은평구을 선거구 출마를 선언하고 선거운동을 하면서도 당의 예산을 최종적으로 확인하는 지위에 있었고, 공소외 2에게 당의 재정 통제를 확실히 할 것을 지시하면서 공소외 2로부터 수시로 당의 재정에 관한 보고를 받은 점, 공소외 1이 당선 가능성이 있는 비례대표 상위 순위로 추천을 받고자 한다는 것을 알고 공소외 1을 만나면서 공소외 2, 4를 배석하게 하였고, 공소외 4는 공소외 1에게 당에 대한 재정적 기여 방법의 하나로 당채에 관하여 설명한 점, 피고인은 그 후 제18대 총선 비례대표 후보자 등록기간을 전후하여 공소외 2를 통하거나, 자신이 직접 공소외 1에게 전화를 걸어 당채 매입을 독려하기도 하였고, 공소외 1이 창조한국당 계좌에 돈을 입금한 후 공소외 1과의 전화통화에서 감사의 인사를 하기도 하였던 점을 종합하여 보면, 피고인은 창조한국당의 대표로서 창조한국당의 비례대표 후보자 추천과 관련하여 공소외 1로 하여금 당채를 매입하게 함으로써 그 대금 6억 원이 창조한국당에 제공되게 하는 이 사건 범죄구성요건의 실제 행위자에 해당한다고 할 것이다.

(2) 그렇다면, 피고인은 공소외 2와 사이에서 위와 같은 범죄구성요건에 관한 의사의 합치가 성립하여, 제18대 총선에서 창조한국당이 공소외 1을 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로 하여금 재정상태가 열악하여 특단의 선거비용 충당방안이 마련되지 않으면 제18대 총선을 치르기가 어려운 상황이었던 창조한국당에 당채 매입 대금으로 6억 원을 이자 연 1%, 만기 1년 후로 정하여 지급하게 함으로써, 그로 인한 재산상의 이익이 창조한국당에 제공되게 하였음이 분명하다.

대의민주주의는 정당을 배제하고는 성립될 수 없다. 이러한 이유로 우리 헌법은 정당설립의 자유 및 복수정당제를 보장하고 있고, 매년 수백 억 원의 보조금을 정당에 지원하고 있다. 민주주의는 공정한 선거를 통하여 실현되지만 그러한 선거에서 후보자를 추천하는 주체는 정당이기 때문에 정당의 후보자 추천과정이 공정하고 객관적이어야 비로소 선거를 통한 민주주의의 실현은 그 실질적인 의미를 가지게 된다.

2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의회의원선거를 앞두고 공직선거법이 2008. 2. 29. 개정되면서 제47조의2 규정이 신설되어, 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공받는 등의 행위를 금지하고 있는바, 이는 정당공천의 공정성과 정당운영의 투명성을 제고하기 위한 것으로서, 선출직 공직자의 선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄함으로써 궁극적으로 공명정대한 선거를 담보하고자 하는 것이다.

그런데도 피고인은 정당의 대표자로서 재정국장과 공모하여 당의 열악한 재정상황을 타개하고 선거비용을 마련하기 위하여 당선 가능한 비례대표 순위로 추천받고자 하는 후보자를 그러한 순위로 추천하는 사례 또는 대가로 당에 거액을 저리로 대여하게 함으로써 재산상 이익을 제공하게 하여 공직선거법의 입법취지를 크게 훼손하였고, 이러한 행위는 대의민주주의의 실현 및 발전에 커다란 장애가 되는 것이므로, 그에 상응한 엄정한 처벌이 불가피하다.

다만, 피고인은 창조한국당의 공식 예금계좌에 돈을 입금하게 하였고, 당이 이를 정당의 선거비용과 운영자금 등으로 사용하였을 뿐 피고인이 이를 사적으로 사용한 흔적이 보이지 않는 점, 당채의 판매대금으로 돈을 입금 받음으로써 공개적인 방법을 취한 점, 지금까지 반부패운동과 환경운동에 참가하여 보다 나은 사회를 이루기 위하여 노력해 온 점과 피고인의 연령·성행·범행전력·가족관계 등을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다.

[공직선거법위반의 점]

1. 공소사실의 요지

이 사건 공직선거법위반의 공소사실은 공소외 1이 창조한국당에 입금한 위 6억 원은 이 법원이 앞서 인정한 바와 같은 당채 매입 대금이 아니라 반환받을 의사 없이 무상으로 기부한 것이라는 전제에서, 피고인이 공소외 2와 공모하여 공소외 1을 창조한국당의 제18대 비례대표 국회의원 후보자로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로부터 6억 원의 금품을 제공받았다는 것이다.

2. 판단

그러므로 과연 위 6억 원이 당채 매입 대금이 아니라 무상 기부에 해당하는지에 대하여 본다.

이 점에 부합하는 증거로는 공소외 12, 13, 14, 30의 진술이 있으나, 공소외 13, 30의 진술은 공소외 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항 의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없고, 공소외 14의 진술은 스스로의 추측에 불과하며, 공소외 12의 진술만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 공소외 1이 창조한국당에 입금한 6억 원이 무상 기부에 해당한다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.

3. 결론

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 재산상 이익 수수의 범죄사실을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

[정치자금법위반의 점]

1. 공소사실의 요지

피고인은 공소외 2와 공모하여 제18대 국회의원선거에 있어서 공소외 1을 창조한국당의 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로부터 6억 원의 정치자금을 기부받았다.

2. 피고인과 변호인들의 주장의 요지

가. 공소기각

검사는 이 사건과 기본적 사실관계가 동일한 공소외 1, 2에 대해서는 공직선거법위반으로만 공소를 제기하였으면서도, 유독 피고인에 대해서는 공직선거법위반과 정치자금법위반의 상상적 경합범으로 공소를 제기하였는바, 이러한 정치자금법위반의 공소제기는 아무런 합리적인 이유 없이 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 자의적인 공소권의 행사라고 할 것이고, 이는 헌법상의 평등권을 침해하여 공소권을 남용한 것이다.

나. 무죄

공소외 1이 창조한국당에 입금한 6억 원은 이율 1%의 당채를 매입한 대금이어서 공소외 1이 이를 창조한국당에 대여한 것이므로 ‘정치자금의 기부’라는 구성요건을 충족하지 못한다.

3. 공소권 남용 여부에 대한 판단

가. 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 등 참조). 한편, 검사는 피의자의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 것으로서 똑같은 범죄구성요건에 해당하는 행위라고 하더라도 그 행위자 또는 그 행위당시의 상황에 따라서 위법성이 조각되거나 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이므로, 자신이 행위가 범죄구성요건에 해당한다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 자신과 동일한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불구하고 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 평등권이 침해되었다고 주장할 수는 없는 것이다( 대법원 1990. 6. 8. 선고 90도646 판결 참조).

나. 피고인과 변호인들의 주장을 위의 법리에 비추어 볼 때, 그 주장과 같은 사유만으로는 검사가 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보기는 어렵고, 달리 그렇게 볼 자료가 없다.

4. 정치자금의 기부에 해당하는지 여부에 대한 판단

가. 정치자금의 무상대여는 정치자금법 제3조 제2호 의 규정에 의하여 기부행위로 간주되나, 유상대여는 그 반대해석상 기부행위에는 해당하지 아니하므로, 금품을 유상대여받아 정치자금으로 사용하는 것 자체가 금지된 것은 아니라 할 것이다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도3533 판결 참조).

나. 공소외 1이 창조한국당에 입금한 6억 원은 무상으로 제공한 것이 아니라 이율 연 1%인 창조한국당의 당채 매입 대금임은 앞서 본 바와 같은바, 그러한 유상대여는 정치자금의 기부에 해당하지 않는다.

5. 결론

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계로 기소된 판시 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

주1) 검사는 피고인에 대하여 공직선거법 제47조의2 제1항을 적용하여 “정당인 창조한국당이 공소외 1을 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여 공소외 1로부터 6억 원의 금품을 제공받았다.”는 범죄사실로 기소하였다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 1은 6억 원을 무상으로 기부한 것이 아니라, 재정상태가 열악하여 특단의 선거비용 충당방안이 마련되지 않으면 제18대 총선을 치르기가 어려운 상황이었던 창조한국당에 당채 매입 대금으로 6억 원을 지급함으로써 그로 인한 재산상의 이익을 제공한 것이라고 인정되므로, 동일한 적용법조인 공직선거법 제47조의2 제1항의 구성요건 중의 하나인 ‘재산상의 이익을 제공받은 부분’을 유죄의 범죄사실로 인정하고, 더 나아가 ‘6억 원의 금품을 무상으로 제공받았다는 부분’에 대해서는 이유에서 무죄로 판단한다. 또한, 공소사실에는 창조한국당의 재정상태 등 범행에 이르게 된 경위, 피고인과 공소외 2의 공모과정 등이 다소 장황하게 적시되어 있으나, 이를 공소사실과 기본적 사실의 동일성 범위 내에서 범죄 구성요건에 맞추어 정리하였다.

주2) 금지규정이나 벌칙규정에서 적용대상자를 한정하고 있는 때에는 양벌규정이 벌칙규정과 함께 당해 업무의 실제 집행자에 대한 처벌규정이라고 보아야 하겠으나(대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체판결, 2007. 12. 28. 선고 2007도8401 판결 등 참조), 공직선거법 제47조의2 제1항 및 제230조 제6항과 같이 금지규정이나 벌칙규정에서 적용대상자를 한정하지 않고 있는 때에는 벌칙규정이 바로 실제 행위자에 대한 처벌규정이라고 보아야 할 것이다.