피고인이 외국환을 타인에게 지급하여 이미 그 타인에게 건네진 경우에 그 외국환을 후에 몰수할 수 없게 되었다 하여 그 가액을 피고인으로부터 추징할 수 있는지 여부

외국환관리법 제36조의 2 에서의 몰수 및 추징은 범인이 같은법 제35조 나 제36조 의 범법행위를 한 경우에 당해 범법행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하고 몰수불능인 때에는 취득자로부터 그 가액을 추징한다는 취지이고, 피고인이 이미 비거주자에게 지급하여 동인에게 외국환이 건네졌다면 그것을 몰수할 수 없는 경우라도 그 가액을 지급자인 피고인으로부터는 추징할 수 없다.

외국환관리법 제36조의 2 , 외국환관리법 제35조 , 외국환관리법 제21조

1979. 8. 31. 선고, 79도1509 판결 (판례카아드 12237호, 대법원판결집 27②형90, 판결요지집추록(I) 외국환관리법 제36조의 2(1)17면, 법원공보 619호12205면) 1979. 9. 25. 선고, 79도1309 판결 (판례카아드 12326호, 대법원판결집 27③형15, 판결요지집추록(I) 외국환관리법 제36조의 2 (2)18면, 법원공보 621호12279면)

피고인

서울형사지방법원(77고합829 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5년 및 벌금 180,000,000원(1억8천만원)에 처한다.

위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 300,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 징역형에 산입한다.

압수된 녹용 34킬로그램(증 제1호), 녹용 100킬로그램(증 제2호)은 이를 각 몰수한다.

직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인이 외국환관리법과 그 시행령에 의하지 아니하고 그 판시 1의 (가), (나)항 및 2의 (가)항 기재와 같이 비거주자인 미국 해병하사 공소외인에게 전후 3회에 걸쳐 미화 도합 9,330달라를 지급한 사실을 인정한 다음 이 소위를 외국환관리법 제35조 제1항 , 제21조 제1항 으로 의율하면서 위 미화는 이미 소비되어 몰수할 수 없다 하여 같은법 제36조의 2 에 의하여 그 가액 금 4,525,050원(1달라당 금 485원의 환율에 의함)을 그 지급자인 피고인으로부터 추징하고 있음이 명백하다.

그러나 외국환관리법 제36조의 2 에서 몰수의 대상으로 하는 것은 같은법 제35조 나 제36조 의 경우에 범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 및 그 소정의 물건 등이고 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하는 것인바, 이는 범인이 외국환관리법 제35조 나 제36조 의 범법행위를 한 경우에 그 당해 범법행위(이 사건에 있어서는 비거주자에 대한 지급행위)로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하여 몰수불능인 때에는 취득자로부터 그 가액을 추징한다는 취지이고, 이 사건에 있어서와 같은 피고인이 비거주자인 공소외인에게 이미 지급하여 동인에게 외국환이 건네졌다면(피고인이 그것을 되돌려 받았다고 인정할 증거는 아무것도 없다)가사 그것을 몰수할 수 없는 경우라 하더라도 그 가액을 지급자인 피고인으로부터 추징할 수 없다고 보아야 할 것이므로 이를 지급자인 피고인으로부터 추징한 원심판결에는 외국환관리법 제36조의 2 에 의한 추징의 법리를 오해한 나머지 동 법조의 적용을 잘못한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미친 것이 분명하므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

이에 변호인들의 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 외국환관리법 제35조 제1항 , 제21조 제1항 제2호 (판시1의 (가), (나)항 및 판시2의 (가)항 각 징역형 선택)

특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항 , 관세법 제182조 제2항 , 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제1호 , 관세법 제180조 (판시2의 (나)항 유기징역형 선택)

1. 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (무거운 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄의 형에 경합범가중)

1. 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (범행이 미수에 그치고 고령인 점등 참작)

1. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제3항 , 제2항 (벌금형병과)

1. 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 형법 제57조

1. 관세법 제180조 제1항

이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.