[1] 사망한 자를 상대로 한 제소의 소송사기 성부(소극)

[2] 공모공동정범에 있어서 실행정범의 인적사항이 적시되지 아니하고 범행일시나 장소가 명백히 표시되지 아니하였으나 그 공모관계, 실행정범의 실행행위가 모두 표시되어 공소사실이 특정되었다고 본 사례

[1] 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하므로, 사기죄를 구성할 수 없다.

[2] "피고인은 공소외 성명불상자와 공모공동하여 행사할 목적으로 1992. 봄 일자불상경 피고인이 성명불상자에게 지시하여 위 성명불상자가 백지 부동산매매계약서 용지의 부동산 표시란에 '서울시 중구 신당동 202의 1, 6평 9홉', 평당가격란에 '6.9×1,000,000원', 매매대금 총액란에 '69,000,000', 일자란에 '1990. 3. 16.', 매도인란에 '서울 중구 신당동 200의 8 박종철', 매수인란에 '서울 강동구 논현동 105 동현A 1-305 전선희'라고 기재하고, 임의 조각한 위 박종철의 인장을 날인한 뒤 중개인으로 공소외 박종만의 서명날인을 받아 권리의무에 관한 사문서인 위 박종철 명의의 부동산매매계약서 1매를 위조하였다."는 공소사실에 대하여, 피고인과 범죄를 실행하였다는 공소외인과의 공모관계, 공소외인의 실행행위가 모두 표시되어 있으므로, 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도의 특정은 된 것으로 볼 수 있고, 공소외인의 인적사항이 적시되지 아니하고 범행일시나 장소가 명백히 표시되지 아니하였다는 것만으로는 이와 달리 볼 수 없다는 이유로, 공소사실이 특정되었다고 본 사례.

[1] 형법 제347조 [2] 형사소송법 제254조 제4항

[1] 대법원 1986. 10. 28. 선고 84도2386 판결(공1986, 3149) 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도852 판결(공1988, 377)

피고인

피고인

변호사 김헌무

서울지법 1997. 2. 13. 선고 96노9095 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

1. 직권으로 판단한다.

이 사건 제1차 소송사기미수의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 1992. 10. 23.경 서울지방법원 서부지원에 원고 전선희, 피고 김흥길로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 사실은 서울 중구 신당동 202의 1 전 7평(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 매수하지 아니하였음을 알고 있었음에도 불구하고, "이 사건 부동산은 서울 중구 신당동 200의 8 대지와 공부상으로는 두 필지이지만 실제로는 한 필지로서 공소외 박종철의 부친인 본건외 박규희가 1942. 1. 20.경 망 김흥길로부터 매수한 뒤 위 박규희의 사망으로 위 박종철이 상속하였으며, 피고인이 1990. 3. 16.경 위 박종철로부터 위 신당동 200의 8 대지와 함께 이 사건 부동산을 매수하였으니 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구한다."는 허위내용의 소장을 제출하고, 다음에 보는 위조된 부동산매매계약서를 제출하여 이에 속은 담당재판부로부터 승소판결을 받아 이 사건 부동산을 편취하려 하였으나, 1993. 2. 23. 스스로 소를 취하함으로써 미수에 그쳤다는 것이고 제1심 및 원심은 이를 유죄로 판단하고 있다.

그러나, 이 사건 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 당초 공소외 망 김흥길이 생존한 것을 전제로 위 김흥길을 피고로 하여 소를 제기하였다가 재판 과정에서 위 김흥길이 사망하였음을 알고, 공소외 망 김윤제가 위 김흥길을 단독상속하였음을 이유로 피고의 표시를 위 김윤제로 정정하여 소송을 진행하다가 소를 취하한 것으로 나타나고, 한편 위 김흥길은 1945. 1. 7.에 위 김윤제는 1969. 10. 8.에 각 사망하였음을 알 수 있어 위 제소는 사망한 자를 상대로 제기된 것에 불과한바, 이처럼 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고, 따라서 사기죄를 구성할 수 없음 에도( 당원 1986. 10. 28. 선고 84도2386 판결 , 1987. 12. 22. 선고 87도852 판결 등 참조) 원심이 이와 다른 전제에서 위 제소가 사기죄에 해당한다고 판단한 것은 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 것으로서 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

2. 변호인의 상고이유를 판단한다.

사문서위조, 동행사의 점에 대하여

이 사건 공소장에 기재된 사문서위조의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 공소외 성명불상자와 공모공동하여 행사할 목적으로 1992. 봄 일자불상경 피고인이 성명불상자에게 지시하여 위 성명불상자가 백지 부동산매매계약서 용지의 부동산 표시란에 "서울시 중구 신당동 202의 1, 6평 9홉", 평당가격란에 "6.9×1,000,000원", 매매대금 총액란에 "69,000,000", 일자란에 "1990. 3. 16.", 매도인란에 "서울 중구 신당동 200의 8 박종철", 매수인란에 "서울 강동구 논현동 105 동현A 1-305 전선희"라고 기재하고, 임의 조각한 위 박종철의 인장을 날인한 뒤 중개인으로 공소외 박종만의 서명날인을 받아 권리의무에 관한 사문서인 위 박종철 명의의 부동산매매계약서 1매를 위조하였다는 것이고, 제1심 및 원심은 이를 유죄로 판단하고 있다.

그러므로 살피건대, 위 공소사실에 의하면 피고인과 범죄를 실행하였다는 공소외인과의 공모관계, 공소외인의 실행행위가 모두 표시되어 있으므로, 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도의 특정은 된 것으로 볼 수 있고, 공소외인의 인적사항이 적시되지 아니하고 범행일시나 장소가 명백히 표시되지 아니하였다는 것만으로는 이와 달리 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 공소사실이 특정되지 아니하였다고 다투는 논지는 받아들일 수 없다 .

다만 이 사건 기록에 의하면 피고인은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관하여 위조사실을 부인하고 있음을 알 수 있고, 위조된 부동산매매계약서가 피고인이 주도한 소송에 증거로 제출되었다는 점은 위조사문서행사죄의 증거로는 될 수 있을지언정 사문서위조죄의 증거로 삼기는 부족하며, 달리 공소외 성명불상자의 문서위조행위에 피고인이 공모가담하였다는 증거를 찾아 볼 수 없음에도 원심이 이와 다른 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 이 점을 다투는 상고이유는 옳다.

변호인은 나아가 위조사문서행사의 점에 대하여도 상고를 제기하고 있으나 이 점에 관한 적법한 상고이유를 제출하지 아니하고 있고, 원심판결에 어떠한 위법사유를 발견할 수도 없으므로, 이 부분 상고는 받아들일 수 없다.

제2차 소송사기미수의 점에 대하여

원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 내세운 증거에 의하여 피고인의 판시 제2차 소송사기미수의 범죄사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 사실인정 과정에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며, 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 따라서 피고인의 상고는 위 인정된 범위 내에서 이유 있어 원심판결의 해당 부분은 더 이상 유지될 수 없다 할 것인바, 이 부분과 피고인에 대한 나머지 공소사실은 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하여야 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.