항소심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우, 피고인의 항소이유에 관한 판단을 설시해야 하는지 여부

항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도, 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다. 다만, 형사소송법 제369조 의 취지와 법률심인 대법원의 적정한 기능 수행을 고려할 때, 항소심이 직권으로 제1심판결을 파기하는 경우라도 주된 항소이유에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 때에는 이에 대한 판단을 판결서에 기재하여 주는 것이 적절하다.

형사소송법 제364조

대법원 1997. 4. 22. 선고 96도8 판결 (공1997상, 1677) 대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 (공2006하, 1453)

피고인 1외 2인

피고인들

법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오세립외 3인

대전고법 2007. 7. 18. 선고 2006노98 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에 있어서는, 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다 ( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2827 판결 , 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 등 참조). 다만, 형사소송법 제369조 의 취지와 법률심인 대법원의 적정한 기능 수행을 고려할 때, 항소심으로서는 직권으로 제1심판결을 파기하는 경우에도 주된 항소이유에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 때에는 이에 대한 판단을 판결서에 기재하여 주는 것이 적절하다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들의 항소이유의 요지를 설시한 다음, 항소이유에 대한 판단에 앞서 검사의 공소장변경에 의한 심판대상의 변경을 이유로 직권으로 제1심판결을 전부 파기하고 다시 판결하면서 피고인들의 항소이유에 대한 판단을 전혀 설시하지 않았는바, 위 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 적절한 것은 아니지만, 나아가 판단유탈 등의 위법이 있다고까지는 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

형사소송법 제308조 는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 자유심증주의를 규정하고 있으므로, 가사 원심의 증거의 증명력에 대한 판단과 증거취사 판단에 그와 달리 볼 여지가 상당한 정도 있는 경우라고 하더라도, 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 따른 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한, 그것만으로 바로 형사소송법 제383조 제1호 가 상고이유로 규정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 단정할 수 없다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1755 판결 등 참조).

피고인들은 상고이유로, 이 사건 심리과정에서 나타난 여러 가지 다른 사정들을 종합하여 보면 원심공동피고인 2의 진술은 믿기 어렵고 그 밖에 피고인 1, 피고인 2의 공모사실을 인정할 증거가 부족하므로, 위 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위반한 사실오인의 잘못이 있다고 주장한다.

그러나 기록에 나타난 다음의 사정들, 즉 위 원심공동피고인 2가 3년이 넘는 기간 동안 약 40회에 걸쳐 피고인 1의 집에 방문하면서 피고인 2에게 이 사건 횡령액 약 17억 원의 대부분을 전달하였는데, 피고인 1이 이를 전혀 눈치채지 못하였고 위 원심공동피고인 2의 방문 목적 등을 몰랐다는 것은 이례적인 점, 피고인 1의 처인 피고인 2가 월급이나 주주배당금 등 이외의 명목으로 위와 같은 거액의 횡령금을 지급받아 사용하면서도 그 자금의 출처에 대하여 전혀 몰랐다는 것은 납득하기 어려운 점, 피고인 1이 여러 경로를 통하여 위 원심공동피고인 2의 자금집행에 결재권을 행사하거나 자금관리를 통제한 정황이 있는 점 등에 비추어 보면, 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반의 잘못이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 위 원심공동피고인 2가 피고인 1의 집에 3년이 넘는 기간 동안 약 40회에 걸쳐 찾아가 횡령 금액을 직접 전달하였고, 피고인 2가 그 횡령 금액의 대부분을 개인적으로 사용한 사정 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 피고인들과 위 원심공동피고인 2 사이에 공모에 의한 범죄의 공동실행이 있었다고 판단되므로, 같은 취지의 원심판결에 공모공동정범에 대한 법리오해 등의 잘못이 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

조세범처벌법 제9조 제1항 에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 , 2007. 10. 11. 선고 2007도4697 판결 등 참조).

위 법리를 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 입점업체 매장사용료, 직원들의 식대수입, 재활용 판매대금 등 공소사실 기재 수입금액을 횡령하고 이러한 과정에서 조세를 납부하지 아니한 행위는 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것이라고 판단되므로, 같은 취지의 원심판결에 조세범처벌법의 조세포탈 요건에 대한 법리오해 등의 잘못이 없다.

5. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.