재단법인 두레 (소송대리인 변호사 한종원외 1인)

울산광역시 울주군수 (소송대리인 법무법인 법고을 담당변호사 김동옥외 1인)

2009. 7. 22.

1. 피고가 2008. 11. 10. 원고에 대하여 한 도시관리계획입안제안신청반려처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 소외 1 주식회사의 폐기물 처리사업 진행 경과

(1) 소외 1 주식회사는 울산시 울주구(현 울산광역시 울주군) 두서면 활천리 (이하 1 생략) 외 6필지 일대에 폐기물처리업을 위한 매립장 건설을 위하여 허가권자인 경상남도지사에게 일반폐기물 처리사업계획서를 제출하였고, 1995. 5. 30. 경상남도지사로부터 일반폐기물 처리사업계획 적정통보를 받았다.

(2) 소외 1 주식회사는 1996. 7. 18. 경상남도도지사로부터 공공시설입지승인을 받고, 울산시장(울산시는 1997. 7. 15. 울산광역시설치등에관한법률에 의하여 폐지되고, 울산광역시가 그 사무와 재산을 승계하였다. 이하 구분 없이 ‘울산광역시장’이라 한다)에게 대체조림비, 산지전용부담금 등을 납부하였으며, 1996. 12. 30. 공사기간을 3년으로 한 개발행위신고를 마친 후 착공계와 사도개설허가를 받고, 이를 위한 보전임지전용허가 및 산림형질변경허가를 각각 받은 다음 1997. 5. 29.경부터 폐기물처리장 진출입로 설치공사를 시작하였다.

(3) 그러나 그 이전인 1995. 7.경부터 위 폐기물 매립예정지 주변의 울산광역시 울주군 두서면과 두동면 주민들로 구성된 ‘두북향토보존회’(이하 ‘두북보존회’라 한다)가 계속하여 반대민원을 제기하였고, 이로 인해 소외 1 주식회사는 1998. 6. 8. 울산광역시장에게 폐기물 사업계획 적정통보를 받은 날로부터 3년 내에 폐기물처리업 허가를 신청하지 못하게 되었다며 그 허가신청기간을 연장하여 줄 것을 요청하였고, 울산광역시장은 1998. 8. 3. 소외 1 주식회사의 허가신청기간을 1998. 12. 29.까지 6개월 연장하였다.

(4) 그 후에도 주민들의 공사방해로 공사를 제대로 진행하지 못하여 연장받은 허가신청기간의 만기가 다가오자, 소외 1 주식회사는 1998. 12. 21. 다시 울산광역시장에게 허가신청기간을 1999. 12. 29.로 연장하여 줄 것을 신청하였으나, 울산광역시장은 1998. 12. 28. 재연장승인은 불가하다는 회신을 하였다.

(5) 이에 소외 1 주식회사는 울산광역시장을 상대로 이 법원 99구113호 로 일반폐기물매립업허가신청기간 연장거부처분등취소의 소를 제기하여 1999. 12. 1. 이 법원으로부터 “울산광역시장이 1998. 12. 28. 소외 1 주식회사에 대하여 한 일반폐기물 최종처리업 허가신청기간 연장거부처분을 취소한다”는 내용의 전부승소 판결을 선고받았고, 울산광역시장은 이에 불복하여 부산고등법원 2000누31호 로 항소를 제기하였으나 2000. 10. 20. 항소기각판결을 선고받았으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

나. 원고 재단법인의 설립 경과

(1) 한편, 소외 1 주식회사는 2002. 1. 11. 두북보존회와 사이에 “ 소외 1 주식회사는 폐기물사업을 포기하는 대신 두북보존회는 소외 1 주식회사나 울산광역시가 화장장, 납골 관련사업을 하는데에 동의하고, 두북보존회는 납골 관련사업에 대한 소속 마을 주민들의 동의서 원본을 소외 1 주식회사에 제출하여야 하고, 소외 1 주식회사는 합의 후 마을 대표 19명에 대한 부동산가압류집행을 해제한다”는 내용의 합의서(갑 제5호증)를 작성하였다.

(2) 이후 소외 1 주식회사 대표이사였던 소외 2는 울산 울주군 두서면 활천리 (이하 1 생략) 및 같은 리 (이하 2 생략) 일원의 임야 약 194,578㎡ 지상에 납골공원시설의 조성 및 운영사업관리, 납골묘, 납골탑, 납골당 등 납골관련 시설물의 제작·설치 및 운영관리사업, 납골묘역의 공원화를 위한 조림·토건 등의 사업을 목적으로 하는 가칭 재단법인 두레의 설립을 추진하기 위하여 설립발기인을 소외 2, 소외 1 주식회사, 소외 3으로 정하고, 재단법인의 정관 및 이사회 회의록, 임원명단 등을 갖추어 2005. 6. 4. 울산광역시장에게 재단법인설립허가신청을 하였으나, 울산광역시장은 2005. 10. 12. 위 재단법인설립허가신청을 불허하였다.

(3) 이에 소외 2는 울산광역시장을 상대로 이 법원 2005구합3237호 로 재단법인설립허가신청 불허가처분취소의 소를 제기하여 2008. 5. 10. 이 법원으로부터 “울산광역시장이 2005. 10. 12. 소외 2에 대하여 한 재단법인설립불허가처분을 취소한다”는 내용의 전부승소 판결을 선고받았고, 울산광역시장은 이에 불복하여 부산고등법원 2006누2510호 로 항소를 제기하였으나 2006. 12. 8. 항소기각판결을 선고받았으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

(4) 소외 2는 2007. 5.경 울산 울주군 두서면 활천리 산 98 일원의 임야 194,578㎡ 지상에 납골묘 8,000기를 설치하는 내용의 ‘울산추모공원’ 조성사업계획서를 울산광역시장에게 제출하였고, 울산광역시장은 2007. 7. 2. 소외 2에 대하여 사업종류를 ‘납골시설 설치·운영관리사업 및 부대사업의 설치·운영관리사업’으로 하는 재단법인 설립허가를 통보하였다.

(5) 원고는 2007. 7. 13. 그 설립등기를 경료하였다.

다. 도시관리계획(납골시설)결정 입안제안 신청의 경과

(1) 그 후 원고는 2008. 5. 21. 울산 울주군 두서면 활천리 (이하 2 생략) 일원의 임야 107,495㎡ 지상에 사업기간을 ‘2007년부터 2030년까지’, 납골안치구수를 ‘92,000위’로 하는 납골시설 및 진입도로에 관한 도시관리계획 입안제안서를 피고에게 제출하였으나, 피고는 2008. 7. 16. “울산광역시의 납골시설 수급계획이 2020년까지는 충분할 것으로 사료되며, 원고가 신청한 92,000위는 울산광역시 장사시설 중·장기수급계획상의 수요량을 초과한다. 그 밖에 진입도로의 경우 원고가 확보한 면적이 0%에 불과하여 부적합하며, 토지적성평가·환경성검토 등 판단근거자료와 주민의견서를 미첨부하였다”는 이유 등을 부가하여 위 도시관리계획 입안제안서를 반려하였다.

(2) 원고는 2008. 9. 10. 피고의 위 반려 이유에 따라 판단근거자료와 주민의견서를 보완하되, 그 사업기간을 일부 변경하여, 울산 울주군 두서면 활천리 (이하 2 생략) 일원의 임야 107,495㎡(이하 ‘이 사건 신청부지’라 한다) 지상에 사업기간을 ‘2007년부터 2050년까지’, 납골안치구수를 ‘92,000위’로 하는 납골시설(이하 ‘이 사건 납골시설’이라 한다)에 관한 도시관리계획 입안제안서를 다시 피고에게 제출하였다(이하 ‘이 사건 도시관리계획 입안제안’이라 한다). 한편, 원고는 피고의 위 반려 이유 중 장사시설 수급계획 부분에 대하여는 이를 다투는 취지의 답변서를 제출하는 형식으로 보완에 갈음하였다.

(3) 이에 대하여 피고는 2008. 11. 10. “① 2004. 12. 수립한 ‘울산광역시 장사시설 중·장기 수급계획’에 의하면 2020년까지 총 45,286위의 납골시설이 필요할 것으로 예측되고, 2008. 11. 현재 울산광역시 관내에는 2020년까지 총 45,347위의 납골시설 설치가 추진 중인바, 원고의 이 사건 납골시설은 ’울산광역시 장사시설 중·장기 수급계획‘의 수급분석 수량을 초과하고, ② 장사문화가 납골시설보다는 자연장지, 수목장 등 자연친화적으로 나아가는 방향이며, ③ 이 사건 신청부지는 산지이용구분상 보전산지로서 소나무 및 참나무 등이 밀생하고 있는 경사가 다소 급한 혼효림으로 주변 경관이 수려한 지역인바, 납골시설을 위한 산지전용은 억제되어야 한다”는 이유를 부가하여 위 도시관리계획 입안제안서를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실 및 갑 제1, 3, 5, 10호증, 갑 제2호증의 1, 2, 9, 갑 제4, 9, 11호증의 각 1, 2, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 2, 3, 4, 을 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

피고는 위 처분사유 및 관련법령에 비추어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 다음과 같은 사유를 들어 취소되어야 한다고 주장한다.

(1) 울산광역시장은 소외 1 주식회사와 두북보존회 사이의 위 2002. 1. 11.자 합의 당시 소외 1 주식회사에게 납골시설사업을 신청하라고 적극적으로 제의하였고, 이후 재단법인 설립허가를 함으로써 납골시설을 전제로 한 원고의 이 사건 도시관리계획 입안제안을 받아들이겠다는 공적인 견해표명을 하였다. 원고는 이를 신뢰하여 이 사건 신청부지의 소유권을 확보하고, 울산기독교장로총연합회 추모공원추진위원회와 사이에 사업시행협약을 체결하는 등 구체적인 사업준비행위를 하였는바, 이 사건 처분은 신뢰보호원칙을 위배한 위법이 있다.

(2) 피고가 이 사건 처분사유로 내세우고 있는 것은 모두 합리성과 타당성이 없으며, 더욱이 도시관리계획 입안제안 단계에서 적정 여부를 판단할 사항도 아닌바, 이 사건 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 신뢰보호의 원칙 위배 여부

(가) 먼저 울산광역시장이 소외 1 주식회사에게 납골시설 설치사업을 신청하라는 취지의 공적인 견해표명을 하였는지에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계 및 갑 제5, 6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, ① 두북보존회 대표들은 2002. 1. 7. 회의를 개최하여 “ 소외 1 주식회사의 폐기물사업부지에 납골당 및 화장장 설치를 유치하도록 한다”는 내용의 결의를 한 사실, ② 이어 2002. 1. 11. 울산광역시 담당공무원 등이 참석한 가운데, 소외 1 주식회사와 두북보존회 사이에 “ 소외 1 주식회사는 폐기물사업을 포기하는 대신 두북보존회는 소외 1 주식회사나 울산광역시가 화장장, 납골 관련사업을 하는데에 동의하고, 두북보존회는 납골 관련사업에 대한 소속 마을 주민들의 동의서 원본을 소외 1 주식회사에 제출하여야 하고, 소외 1 주식회사는 합의 후 마을 대표 19명에 대한 부동산가압류집행을 해제한다”는 내용의 합의가 성립된 사실을 인정할 수 있으나, 위 2002. 1. 11.자 합의서(갑 제5호증)에는 울산광역시장 내지 담당공무원의 서명날인이 없어 울산광역시장이 위 합의의 당사자라고 인정할 수 없으며, 달리 울산광역시장이 위 합의 당시 소외 1 주식회사로 하여금 폐기물처리사업을 포기하는 대신 납골시설사업을 신청하라고 권유하거나 제의하는 취지의 공적인 견해표명을 하였음을 인정할 증거가 없다.

(나) 다음으로 울산광역시장이 재단법인 설립허가를 함으로써 원고에게 이 사건 도시관리계획 입안제안에 관한 공적인 견해표명을 하였는지에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계 및 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 울산광역시장은 재단법인설립허가신청 불허가취소소송에서 패소판결이 확정된 이후 2007. 5.경 소외 2로부터 납골묘 8,000기를 설치하는 내용의 ‘울산추모공원’ 조성사업계획서를 제출받고, 이를 검토한 후 2007. 7. 2. 소외 2에 대하여 사업종류를 ‘납골시설 설치·운영관리사업 및 부대사업의 설치·운영관리사업’으로 하는 재단법인 설립허가를 통보하였던 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편, 재단법인 설립허가 여부에 대한 근거규정은 민법인 반면, 이 사건 처분과 같은 도시관리계획 입안제안의 반려 여부에 대한 근거규정은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)인 점 등을 감안하면, 재단법인 설립허가처분을 하였다 하여 납골시설을 전제로 한 원고의 이 사건 도시관리계획 입안제안을 받아들이겠다는 공적인 견해표명을 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 따라서 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 위배된다는 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 재량권 일탈·남용 여부

(가) 행정주체가 구체적인 도시계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 계획재량을 갖고 있지만, 여기에는 도시계획에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 한다는 제한이 있는 것이므로, 행정주체가 도시계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 수 있고, 또한 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)상 그 행정목적을 달성하기 위한 수단을 목적달성에 유효·적절하고 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니된다 할 것이다( 대법원 1998. 4. 24. 선고 97누1501 판결 , 대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 등 참조).

이하 위와 같은 도시계획결정에 관한 법리에 비추어 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지 피고가 들고 있는 이 사건 처분사유에 따라 살펴보기로 한다.

(나) ‘울산광역시 장사시설 중·장기 수급계획’에 따른 수요예상량 초과

1) 살피건대, 을 제5, 6, 7호증의 각 기재에 의하면, 울산광역시는 2004. 12.경 ‘울산광역시 장사시설 중·장기 수급계획’(을 제5호증, 이하 ‘2004. 12.자 장사시설 수급계획’이라 한다)을 수립하여 이를 추진하고 있는바, 위 계획에 따르면 2004년에서 2020년 사이 약 45,286위(2004년부터 2010년까지 10,859위, 2011년부터 2020년까지 34,427위)의 납골시설이 필요한 것으로 예상되고, 이 사건 변론종결일 현재 울산광역시 관내에서 추진 중인 납골시설로는 2012. 4. 개관예정인 울산하늘공원 20,000위, 재단법인 울산영락공원 22,976위, 천룡사 2,371위 등이 있어 2020년까지 총 45,347위의 납골시설이 확보될 수 있어, 피고로서는 추가로 납골시설을 목적으로 하는 도시관리계획(납골시설)결정은 필요하지 않다고 판단할 여지가 있기는 하다.

2) 그러나 갑 제2호증의 4, 5, 6, 9, 갑 제16, 17호증, 을 제7호증의 각 기재와 이 법원의 울산기독교장로총연합회 및 주식회사 하나은행에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 도시관리계획 입안제안 당시 이 사건 신청부지 15필지 107,495㎡ 중 주1) 9필지 주2) 96,980㎡ 에 관하여 원고 내지 원고 대표이사인 소외 3 명의로 소유권이전등기를 마치는 등 면적 대비 약 90.2%(국가 소유의 4필지 398㎡를 포함할 경우 약 90.5%)를 확보한 사실, 소외 울산기독교장로총연합회는 2008. 1. 15. 기독교인을 위한 납골시설 조성사업을 적극 추진하기로 하고, 이를 위해 원고와 협력하기로 결의하였던 사실, 이에 원고는 2008. 5. 15. 소외 주식회사 하나은행, 울산기독교장로총연합회 추모공원추진위원회와 사이에 “원고는 추모공원 사업관련 인가취득 및 토지매입과 시공사 선정 및 공사도급계약 체결을, 주식회사 하나은행은 자금관리 및 조달, 봉안증서 관리를, 울산기독교장로총연합회는 추모공원 납골시설의 우선 청약권리 및 의무”를 각 업무협력의 범위로 하는 ‘추모공원 조성사업 기본협약서’(갑 제2호증의 4)를 체결하였던 사실, 이사건 납골시설 1위당 청약대금은 130만 원 정도이며, 주식회사 하나은행과 울산기독교장로총연합회는 유효기간(2년) 만료 이후에도 위 협약을 계속 연장할 의사가 있는 사실, 울산기독교장로총연합회 추모공원추진위원회는 2009. 4.경 기독교인을 위한 납골시설 수요량을 교회별로 조사하였는바, 울산 소재 교회에서는 모두 22,188위의 납골시설 수요가, 울산 인접지역인 부산, 대구, 포항, 경주, 영천 소재 교회에서는 모두 117,650위의 납골시설 수요가 있는 것으로 각 예상되었던 사실, 한편, 울산광역시의 종합장사시설(화장장 포함)인 ‘울산하늘공원’ 조성사업은 2008. 10.경 실시계획의 인가를 받고, 2009. 4.경에야 비로소 공사에 착공한 사실 등을 인정할 수 있고, 장사에 관한 법률 제5조 제2항 , 같은 법 시행령 제4조 제3항 에 의하면, 시·도지사는 관할 구역의 장사시설의 수급에 관한 중·장기계획을 5년마다 수립하여야 하는바, 울산광역시장은 2004. 12.자 장사시설 수급계획 수립 이후 5년이 경과한 2009. 12.경 다시 ‘울산광역시 장사시설 중·장기 수급계획’을 수립할 예정인 점은 경험칙상 분명하다.

3) 위 인정사실과 함께 이 사건 납골시설은 사실상 기독교인을 대상으로 한 종교 납골시설로서 수요자 측면에 있어 일반 납골시설과 크게 구별되는 점, 이 사건 도시관리계획 입안제안에 따른 사업기간은 ‘2007년부터 2050년까지’인바, 2004. 12.자 장사시설 수급계획에 따른 수요예측기간인 ‘2004년부터 2020년까지’와는 그 대상기간에 있어 큰 차이를 보이고 있는 점, ‘울산하늘공원’ 조성사업은 2009. 4.경에야 비로소 공사에 착공하였으며, 나머지 재단법인 울산영락공원, 천룡사의 납골시설 조성사업은 그 진행상황을 확인할 만한 자료조차 없는바, 2004. 12.자 장사시설 수급계획에 따른 2020년까지의 납골시설 수요예상량을 충분히 공급할 수 있다고 단정하기 어려운 점, 특히 2004. 12.자 장사시설 수급계획 이후 화장을 선호하는 추세가 증가하는 등 수급계획의 기초에 상당한 변화가 발생하였고, 이로 인해 2009. 12.경 다시 ‘울산광역시 장사시설 중·장기 수급계획’이 수립될 예정인 점 등에 비추어 보면, 피고가 이미 허가된 시설의 공급예정인 납골시설에 관한 추정적 판단만으로 2004. 12.자 장사시설 수급계획에 따른 수요예상량을 초과한다는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 합리성과 타당성이 있다고 보기 어렵다.

(다) 장사문화의 변화

살피건대, 최근 납골시설 설치에 따른 자연훼손과 석조시설물의 영속성에 대한 반성으로 수목장 등 자연친화적인 장사문화가 점차 확산되어 가고 있는 사정은 주지의 사실이나, 위와 같은 장사문화의 변화 추이를 구체적으로 계량화한 자료, 특히 울산광역시민들 중 수목장 등 자연장에 동의하는 비율이 어느 정도인지 확인할 근거자료 없는 이상 만연히 장사문화의 변화에 따른 납골시설의 수요감소가 예상된다는 이유를 들어 이 사건 처분을 한 것은 합리성과 타당성이 있다고 보기 어렵다.

(라) 자연경관훼손 우려

살피건대, 갑 제2호증의 9, 을 제12호증, 을 제13호증의 1 내지 16의 각 기재에 의하면, 이 사건 신청부지는 소나무류와 참나무류 등이 밀생하고 있으며, 1㏊당 평균축적이 95.11㎡로서 울산광역시 울주군 관내 임지의 평균축적율의 138.20%에 이르고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편, 갑 제2호증의 9의 기재와 갑 제13호증의 1 내지 7, 을 제3호증의 1의 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 도시관리계획 입안제안을 하면서 비교적 양호한 입목이 산재해 있는 능선부는 녹지로 원형보존하겠다는 취지의 사전환경성검토서를 첨부한 사실, 이 사건 신청부지는 인근 마을과 주된 통행로에서 일정 거리 이상 떨어진 곳에 위치하고 있어 일부 수목을 제거하더라도 그 피해가 상대적으로 적은 지역인 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 더하여 이 사건 신청부지는 아래에서 보는 바와 같이 산지전용허가가 가능한 지역인 점에 비추어 보면, 이 사건 신청부지에 이 사건 납골시설을 설치함으로써 자연경관이 훼손될 우려가 있다는 이유를 들어 이 사건 처분을 한 것은 합리성이 없다.

(마) 산지전용허가 제한

1) 우선 이 사건 신청부지가 산지관리법 제4조 제1항 제1호 가목 에서 규정한 보전산지 중 ‘임업용 산지’에 해당하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고는 ① 이 사건 신청부지는 107,495㎡에 이르는데, 산지관리법 제12조 주3) , 제18조 , 같은 법 시행령 제20조 제4항 및 이에 근거한 [별표 4] 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준 제7호 사목, 같은 법 시행규칙 제18조 제1항 에 의하면, 임업용 산지는 전용하고자 하는 산지의 규모가 30,000㎡ 이하이어야만 산지전용허가가 가능하고, ② 이 사건 신청부지의 평균 경사도는 25.29도인데, 위 [별표 4] 제6호 가목에 의하면, 전용하고자 하는 산지의 평균경사도가 25도 이하이어야만 산지전용허가가 가능하므로, 이 사건 신청부지는 이 사건 납골시설 설치를 위한 산지전용허가 자체가 허용될 수 없는 지역이라는 취지로 주장한다.

2) 위 ①주장에 관하여 살피건대, 이 사건 신청부지는 107,495㎡로서 임업용 산지의 전용허가가 가능한 면적 30,000㎡를 초과하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 산지관리법 시행규칙 제18조 제3항 제3호 에 의하면, 국토계획법에 의한 도시관리계획에 따라 도시계획시설 등을 설치하기 위하여 산지전용하는 경우에는 같은 조 제1항 에 따른 면적제한을 적용받지 아니하는바, 피고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3) 위 ②주장에 관하여 살피건대, 갑 제2호증의 9, 을 제15호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 신청부지의 평균 경사도가 25.29도인 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편, 위 [별표 4] 제6호 가목 단서에 의하면, 산지관리법 제8조 에 따른 산지에서의 구역 등의 지정 협의를 거친 경우로서 평균경사도기준이 검토된 경우에는 평균경사도의 산정 대상에서 제외할 수 있고, 산지관리법 제8조 제1항 , 제14조 제2항 , 같은 법 시행령 제7조 제2항 및 이에 근거한 [별표 2] 산지에서의 지역 등의 협의기준 비고 3.에 의하면, 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 의하여 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하기 위하여 산림청장에게 협의를 요청할 수 있고, 이때 지역 등을 지정하여 전용하려는 산지의 지형여건 또는 사업수행상 위 [별표 2]에서 정한 협의기준을 적용하는 것이 불합리하다고 인정되는 경우에는 중앙산지관리위원회 또는 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐 완화할 수 있는바, 위 법령의 규정내용과 이 사건 신청부지의 평균경사도 초과치가 극히 적은 점, 부지조성단계에서 성토작업이 이루어질 경우 위와 같은 문제점을 해결할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 이유 없다.

{이에 대하여 피고는 다시, 산지관리법 제8조 제1항 , 같은 법 시행령 제7조 제1항 및 이에 근거한 [별표 1] 산지에서의 지역 등의 협의의 범위에 의하면, 이 사건 신청부지는 협의대상지역에 포함되지 않는다는 취지로 다투나, 위 [별표 1] 3호에 의하면, 다른 법률에 따라 개발목적으로 이용하기 위해 지정 또는 결정되는 지역 역시 협의대상지역에 포함되는바, 피고의 위 주장은 이유 없다.}

4) 따라서 이 사건 신청부지는 산지전용허가가 허용될 수 없는 지역에 해당한다는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 합리성이 없다.

(바) 그 밖의 피고 주장 사유

1) 다음으로 피고는 ① 이 사건 신청부지 15필지 중 9필지(면적 대비 80%)는 국토계획법 제27조 제3항 에 따라 국토해양부장관이 제정한 「토지의 적성평가에 관한 지침」3-2-5절에서 규정한 종합적성등급 중 중간적성등급(B등급)으로 평가되는데, 위 지침에 의하면, 종합적성등급 중 중간적성등급(B등급)에 해당하는 도시관리계획 입안구역은 다른 지역에 입지가 사실상 곤란한 경우 또는 토지수급상 공급이 부족한 경우에 한하여 도시계획위원회의 심의를 거쳐 도시관리계획을 입안할 수 있는바, 이 사건 경우 납골시설이 다른 지역에 입지가 사실상 곤란하거나 공급이 부족한 경우라고 볼 수 없으므로, 이 사건 신청부지는 납골시설에 관한 도시관리계획을 입안할 수 없는 지역이고, ② 이 사건 신청부지 중 울산 울주군 (이하 2 생략) 토지는 이미 도시계획시설(도로)의 설치장소로 결정되었는데, 국토계획법 제64조 에 의하면, 도시계획시설의 설치장소로 결정된 지상에 대하여는 당해 도시계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니되므로, 이 사건 신청부지는 새로운 도시계획시설인 납골시설을 입안할 수 없는 지역이며, ③ 국토계획법 제43조 제2항 에 따라 국토해양부장관이 제정한 「도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙」제5조 에 의하면, 도시계획시설은 당해 지역 기능의 유지 및 증진에 기여할 수 있도록 장래의 수요를 고려하여 적정한 규모로 결정하여야 하며, 부당하게 과대하거나 과소한 규모로 결정하여서는 아니되는바, 이 사건 납골시설이 2004. 12.자 장사시설 수급계획에 따른 수요예상량을 훨씬 초과한 이상, 이를 위한 이 사건 도시관리계획 입안제안은 부적법하고, ④ 국토계획법 제19조 제3항 및 같은 법 시행령 제16조 에 따라 국토해양부장관이 제정한 「도시기본계획수립지침」5-5-4절에 의하면, 기반시설은 도시기본계획에서 수량 및 생활권별 입지계획을 정하고, 특히 납골시설 등 장래의 인구변화에 따라 수급계획이 필요한 시설에 대하여는 도시기본계획에 그 내용을 기술하도록 하며, 나아가 국토계획법 제25조 제1항 에 의하면, 도시관리계획은 도시기본계획에 부합되어야 하는바, 이 사건 납골시설은 울산광역시 도시기본계획에서의 수량이나 생활권별 입지내용 계획에 전혀 반영되어 있지 아니하므로, 이 사건 도시관리계획 입안제안은 부적법하며, ⑤ 이 사건 신청부지는 도로법 제49조 및 고속국도법 제8조 에 따라 지정·고시된 접도구역인데, 장사 등에 관한 법률 제17조 , 같은 법 시행령 제22조 제4항 은 묘지·봉안시설 등의 설치 제한지역으로 위 접도구역을 열거하고 있으므로, 이 사건 도시관리계획 입안제안은 부적법하다는 취지로 주장한다. 우선 위와 같은 사유들은 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 처분사유로 삼지 않은 것이고, 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성도 인정되지 않는다는 점을 밝혀둔다.

2) 위 ①주장에 관하여 살피건대, 갑 제2호증의 9, 을 제10호증의 기재에 의하면, 이 사건 신청부지 15필지 중 9필지는 토지종합적성등급 중 중간적성등급(B등급)을, 나머지 6필지는 개발적성등급(C등급)으로 각 평가된 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편, 「토지의 적성평가에 관한 지침」3-2-5절 (2)의 다목에 의하면, 도시계획시설 중 보건위생시설과 환경기초시설의 경우에는, 중간적성등급(B등급)에 해당하더라도 입안권자는 도시계획위원회의 심의를 거쳐 도시관리계획을 입안할 수 있으며, 국토계획법 제2조 제6호 에 의하면, 납골시설은 보건위생시설에 해당하는바, 위 지침에 의하더라도 이 사건 신청부지는 납골시설에 관한 도시관리계획을 입안할 수 있는 지역에 해당한다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3) 위 ②주장에 관하여 살피건대, 을 제3호증의 2, 을 제4호증의 기재에 의하면, 이 사건 신청부지 중 울산 울주군 (이하 2 생략) 토지는 울산광역시 도시외곽순환도로 건설을 위한 도시계획시설(광로 3-5호선)의 설치장소로 결정된 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편, 국토계획법 제43조 제2항 에 따라 국토해양부장관이 제정한 「도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙」제3조 제1항 및 제4조 제1항 에 의하면, 토지를 합리적으로 이용하기 위하여 필요한 경우에는 둘 이상의 도시계획시설을 같은 토지에 함께 결정할 수 있으며, 도시계획시설이 위치하는 지역의 적정하고 합리적인 토지이용을 촉진하기 위하여 필요한 경우에는 도시계획시설이 위치하는 공간의 일부만을 구획하여 도시계획시설결정을 할 수 있는바, 위 법령의 규정내용과 이 사건 변론종결일 현재까지 위 계획도로의 구체적인 노선 등이 확정되지 아니한 점, 이 사건 신청부지가 새로운 도시계획시설인 납골시설을 중복하여 입안할 수 없는 형상 내지 지역적 특수성을 가지고 있음을 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 이유 없다.

4) 위 ③주장에 관하여 살피건대, 그 주장취지는 이 사건 처분사유 중 2004. 12.자 장사시설 수급계획에 따른 수요예상량을 초과하고 있다는 부분과 동일한바, 위 처분사유가 합리성과 타당성이 없다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

5) 위 ④주장에 관하여 살피건대, 도시기본계획은 도시의 기본적인 공간구조와 장기발전방향을 제시하는 종합계획으로서 그 계획에는 토지이용계획, 환경계획, 공원녹지계획 등 장래의 도시개발의 일반적인 방향이 제시되지만, 그 계획은 도시계획입안의 지침이 되는 것에 불과하여 행정청과 일반 국민에 대한 직접적인 구속력은 없는 것이므로( 대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결 , 대법원 2002. 10. 11. 선고 2000두8226 판결 등 참조), 피고의 위 주장 역시 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

6) 위 ⑤주장에 관하여 살피건대, 이 사건 신청부지가 도로법 제49조 와 고속국도법 제8조 에 따라 지정·고시된 접도구역에 해당한다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(사) 소결론

이상에서 살펴본 바와 같이 피고가 이 사건 처분사유로 내세우고 있는 것은 모두 합리성과 타당성이 없고, 이 사건 신청부지에 이 사건 납골시설을 설치하는 것을 금지하거나 제한하는 근거법령이 전혀 없으며, 나아가 피고가 주장하는 여러 사정을 감안한다 하더라도 이 사건 도시관리계획 입안제안을 반려할 만한 특별한 공익적 사정이 있다고 보기도 어렵다 할 것이므로, 결국 이 사건 처분은 이익형량을 함에 있어 정당성·객관성을 결여하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 원고 대표이사인 소외 3외 4인이 공동소유하고 있는 울산 울주군 두서면(이하 3 생략) 임야를 포함함.

주2) 위 (이하 3 생략) 임야의 전체 편입면적 2,108㎡ 중 소외 3의 공유지분(14724분의 3305.8)에 해당하는 413㎡만을 산입함.

주3) 피고는 답변서에서 산지관리법 ‘제10조(산지전용제한지역 안에서의 행위제한)’를 근거로 제시하고 있으나, 이는 같은 법 ‘제12조(보전산지 안에서의 행위제한)’의 오기로 보인다.