[1] 금지규정에서 작위의무 명령권이 당연히 도출되는지 여부(소극)

[2] 권한 없는 자의 원상복구명령에 따른 의무불이행을 이유로 한 계고처분의 효력

[1] 행정대집행법 제2조 는 대집행의 대상이 되는 의무를 "법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위"라고 규정하고 있으므로, 대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 한다. 따라서 단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계 법령에 정하고 있는 절대적 금지나 허가를 유보한 상대적 금지를 위반한 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정(예컨대, 건축법 제69조 , 도로법 제74조 , 하천법 제67조 , 도시공원법 제20조 , 옥외광고물등관리법 제10조 등)을 두고 있지 아니한 이상, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론(추론)되는 것도 아니다.

[2] 행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙적으로 무효이고, 선행행위가 부존재하거나 무효인 경우에는 그 하자는 당연히 후행행위에 승계되어 후행행위도 무효로 된다. 그런데 주택건설촉진법 제38조 제2항 은 공동주택 및 부대시설·복리시설의 소유자·입주자·사용자 등은 부대시설 등에 대하여 도지사의 허가를 받지 않고 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 행위 등을 금지하고( 정부조직법 제5조 제1항 , 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조 에 따른 인천광역시사무위임규칙에 의하여 위 허가권이 구청장에게 재위임되었다), 그 위반행위에 대하여 위 주택건설촉진법 제52조의2 제1호 에서 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 벌칙규정만을 두고 있을 뿐, 건축법 제69조 등과 같은 부작위의무 위반행위에 대하여 대체적 작위의무로 전환하는 규정을 두고 있지 아니하므로 위 금지규정으로부터 그 위반결과의 시정을 명하는 원상복구명령을 할 수 있는 권한이 도출되는 것은 아니다. 결국 행정청의 원고에 대한 원상복구명령은 권한 없는 자의 처분으로 무효라고 할 것이고, 위 원상복구명령이 당연무효인 이상 후행처분인 계고처분의 효력에 당연히 영향을 미쳐 그 계고처분 역시 무효로 된다.

[1] 주택건설촉진법 제38조 제2항 , 행정대집행법 제2조 [2] 주택건설촉진법 제38조 제2항 , 제52조의2 제1호 , 행정대집행법 제2조 , 행정소송법 제2조

원고 (소송대리인 인천제일 법무법인 담당변호사 이국성 외 4인)

인천광역시 남구청장

서울고법 1996. 1. 26. 선고 95구19609 판결

원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

원고는 아들인 소외인 명의로 소외 유원건설 주식회사로부터 인천 남구 용현동 557의 1 유원용현아파트의 유치원건물을 분양받고 위 소외인 명의로 인천남부교육구청장으로부터 유치원 설립인가를 받아 이 사건 유치원을 경영하면서, 위 유치원의 남쪽에 접하고 아파트단지 내 도로에 둘러쌓인 삼각형 모양의 이 사건 토지(당초 유원용현아파트 주민들의 휴식공간으로 사용하기 위하여 설치된 조경시설이다)의 수목을 임의로 제거하고 그 곳에 어린이 놀이시설을 설치한 다음 단지 내 도로와 위 유치원을 차단하는 철제울타리를 설치하였다. 이에 일부 아파트주민들이 위 시설을 철거하여 달라는 민원을 제기하자 피고가 1995. 4. 13.과 같은 해 6. 8. 원고에 대하여 주택건설촉진법 제38조 제2항 등 위반을 이유로 원상복구를 지시하였고, 원고가 이에 응하지 아니하자 같은 해 7. 10. 동일한 이유로 같은 달 15.까지 원상복구할 것을 명하고 만일 위 기한까지 이행하지 않을 때에는 피고가 이를 집행하거나 제3자로 하여금 집행하게 하고 이에 따른 비용은 원고로부터 징수하겠다는 내용의 이 사건 계고처분을 하였다.

원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.

주택건설촉진법 제3조 제7호 , 제38조 제2항 에 비추어 보면 원고가 주민들의 휴식공간으로 사용하기 위하여 설치된 조경시설 등을 훼손하여 유치원 어린이 놀이터로 만들고 주민들의 출입을 통제하는 울타리를 둘러 주민의 출입을 막은 것은 위 주택건설촉진법에 위배되는 행위로서, 그 원상복구 의무를 과하는 행정처분이 당연무효가 아닌 이상 그 행정처분에 존재하는 하자를 이유로 계고처분의 효력을 다툴 수 없고, 계고 그 자체의 하자를 이유로 하여서만 계고처분의 효력을 다툴 수 있는 것이므로, 설사 피고가 위 주택건설촉진법에 근거하여서는 원고에게 원상회복지시를 할 수 없어 그 원상회복지시가 위법한 처분이 된다 하여도 이로써 원상회복을 명하는 처분이 당연무효가 된다고 볼 수는 없으니 이를 이유로 이 사건 계고처분이 위법하게 된다고 할 수도 없다.

2. 상고이유 제1점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제2점에 대하여

행정대집행법 제2조 는 대집행의 대상이 되는 의무를 "법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위"라고 규정하고 있으므로, 대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 할 것이다.

따라서 단순한 부작위의무의 위반, 즉 관계 법령에 정하고 있는 절대적 금지나 허가를 유보한 상대적 금지를 위반한 경우에는 당해 법령에서 그 위반자에 대하여 위반에 의하여 생긴 유형적 결과의 시정을 명하는 행정처분의 권한을 인정하는 규정(예컨대, 건축법 제69조 , 도로법 제74조 , 하천법 제67조 , 도시공원법 제20조 , 옥외광고물등관리법 제10조 등)을 두고 있지 아니한 이상, 법치주의의 원리에 비추어 볼 때 위와 같은 부작위의무로부터 그 의무를 위반함으로써 생긴 결과를 시정하기 위한 작위의무를 당연히 끌어낼 수는 없으며, 또 위 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론(추론)되는 것도 아니라고 할 것이다.

그리고 행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙적으로 무효라고 할 것이고, 선행행위가 부존재하거나 무효인 경우에는 그 하자는 당연히 후행행위에 승계되어 후행행위도 무효로 된다고 할 것이다.

그런데 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지는 원래 유원용현아파트 주민들의 휴식공간으로 사용하기 위하여 설치된 조경시설이라는 것이므로 이는 주택건설촉진법 제3조 제6호 , 주택건설기준등에관한규정 제4조 제2호 소정의 부대시설이라고 보이는데(원심이 이를 법 제3조 제7호 소정의 복리시설로 본 것은 잘못이다), 주택건설촉진법 제38조 제2항 은 공동주택 및 부대시설·복리시설의 소유자·입주자·사용자 등은 부대시설 등에 대하여 도지사의 허가를 받지 않고 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 행위 등을 금지하고( 정부조직법 제5조 제1항 , 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조 에 따른 인천광역시사무위임규칙에 의하여 위 허가권이 구청장에게 재위임되었다), 그 위반행위에 대하여 위 주택건설촉진법 제52조의2 제1호 에서 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 벌칙규정만을 두고 있을 뿐, 건축법 제69조 등과 같은 부작위의무 위반행위에 대하여 대체적 작위의무로 전환하는 규정을 두고 있지 아니하므로 위 금지규정으로부터 그 위반결과의 시정을 명하는 원상복구명령을 할 수 있는 권한이 도출되는 것은 아니라고 할 것이다.

결국 피고의 원고에 대한 원상복구명령은 권한 없는 자의 처분으로 무효라고 할 것이고, 위 원상복구명령이 당연무효인 이상 후행처분인 이 사건 계고처분의 효력에 당연히 영향을 미쳐 이 사건 계고처분 역시 무효로 된다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유에서 이 사건 계고처분의 효력을 다투는 원고의 청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 권한 없는 자의 처분의 효력에 관한 법리 내지 행정행위의 하자승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 그 나머지 점에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.