건축법 제42조 에 위반된 계고처분임을 이유로, 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에, 그 계고처분에 앞서서 행정대집행법 제2조 솔정의 명령이 있었는지 여부를 심리판단함이 없이, 그 계고처분의 적법을 인정한 위법이 있는 실례

건축법 제42조 위반을 이유로 계고처분의 취소를 구하는 경우의 법원의 심판.

행정대집행법 제2조 , 행정대집행법 제3조 , 건축법 제42조

원고

종로구청장

서울고등법원 1965. 8. 31. 선고 65구89 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유 1점에 대하여,

소론 건축법 제42조 소정 요건의 구비 여부는 본건 계고처분의 요건이 아니고 계고처분이 있기 전의 행정대집행법 제2조 소정행정청에 명령 즉 본건에 있어서는 계고처분에 선행되어야 할 피고의 본건 건물에 대한 철거명령의 적부에 관한 문제로서, 위의 건축법 제42조 소정요건이 구비되어 있지 않다고 주장하는 변론의 전취지로 해석되는 본건에 있어서는, 원심은 모름지기 석명권을 행사하여 본건 계고처분에 선행하여 철거명령이 있었는지의 여부를 심리하여 그 철거명령이 없었다면 본건 계고처분은 요건 흠결로 인하여 적법한 것이라 할 수 없고, 철거명령이 있어 취소된바 없다면, 본건에서 건축법 제42조 소정요건의 흠결을 주장 할 수 없음을 판단하였어야 할것을 그러하지 아니한 원판결에는 심리미진의 위법이 있음을 면할 수 없을뿐만 아니라 원판결이 든 증거 특히 갑 제5호증과 검증조서의 기재 내용에 의하면, 본건 계고처분 당시에 위의 철거명령이 있음을 전제로 하여도 그 철거명령에 의한 의무 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것이라 단정할 자료가 되는 것이라 하기 곤란한 바 있음에도 불구하고 그들 증거는 위 철거명령에 의한 의무불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 판단하는 증거로 든 원판결에는 채증법칙의 위배 있다 할 것으로서, 이 점에 관한 상고논지는 결국 이유 있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.