2017노518 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·

배포등)

나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반

(음란물유포)

다. 저작권법위반(일부 예비적 죄명 저작권법위반방조)

1.가.나.다. A

2.가.나.다. B

쌍방

박홍규(기소), 김희동(공판)

변호사 D(피고인 A을 위하여)

변호사 AC(피고인 B을 위하여)

부산지방법원 동부지원 2017. 1. 18. 선고 2016고단1546 판결

2017. 6. 15.

원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.

피고인 A을 징역 10월에, 피고인 B을 징역 6월에 각 처한다.

다만, 피고인들에 대하여 이 판결 확정일부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인들에게 각 40시간의 성폭력치료강의 수강을 명한다.

이 사건 공소사실 중 저작권법위반방조의 점에 관한 공소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A

원심이 선고한 형량(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B

1) 사실오인 내지 법리오해

원심은 피고인이 A과 공모하여 음란사이트를 운영하였음을 전제로 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) 및 정보통신망이용촉진 및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)의 점을 유죄로 인정하였으나, 이 사건 음란사 이트의 운영주체는 A일 뿐이고, 피고인이 A의 요구에 따라 음란사이트를 제작하여 판매하고 사후관리를 해 준 사실을 두고 방조범으로 평가할 수는 있을지언정 공동정범의 죄책을 물을 수는 없다. 따라서 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형량(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 검사

1) 사실오인 내지 법리오해

이 사건에서 피고인들이 해당 저작물 원본 파일이 아니라 토렌트 서비스 이용자들이 가지고 있는 원본 파일에 접근할 수 있는 경로 정보 등을 저장하고 있는 공유정보파일만을 게시하였다고 하더라도 이는 결과적으로 이용자들이 저작물 원본 파일을 확보할 수 있게 해 주는 것과 다름이 없으므로, 피고인들이 저작재산권을 침해한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 공소사실 중 저작권법위반의 점에 관하여 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 공소장변경

피고인들 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 ① 이 사건 공소사실 제1항의 모두 부분을 아래 【나. 1)항】 기재와 같이 변경하고, ② 이 사건 공소사실 제1의 다.항(저작권법위반) 부분을 아래 【나. 2)항】 기재와 같이 (1) '스트리밍 방식을 통한 저작권법위반'과 (2) '공유정보파일 업로드를 통한 저작권법위반'으로 나누어 기재하는 방식으로 변경하고, ③ 앞서 본 '공유정보파일 업로드를 통한 저작권법위반' 부분은 이를 주위적으로 기소하면서, 예비적으로 '공유정보파일 업로드를 통한 저작권법위반방조'의 공소사실을 아래 【나. 3)항】 기재와 같이 추가하고 그 부분에 대한 죄명으로 '저작권법위반방조'를, 적용법조로 '형법 제32조'를 추가하고, ④ 별지 범죄일람표(1)을 아래 【나. 4)항】 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판의 대상이 변경되었는바, 후술하는 바와 같이 변경된 공소사실 중 '스트리밍 방식을 통한 저작권법위반' 부분은 새롭게 유죄로 인정되는데, 이 부분과 원심에서 유죄로 인정된 바 있는 나머지 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄 및 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 그 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인 B 및 검사(공유정보파일 업로드를 통한 저작권법위반에 관한 부분)의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 이에 관하여는 아래 제3, 4항에서 살펴보기로 한다.

나. 변경된 공소사실의 내용

1) 공소사실 제1항의 모두 부분

『피고인 A, B의 공동범죄

피고인 A은 2013. 11.경 불상지에서, 각종 음란물과 저작권자의 사용 승낙을 받지 않은 각종 'TV 드라마, 영화' 등 불법 저작물 및 저작물의 공유정보파일을 게재하여 유포할 수 있는 사이트를 운영하면서 그 사이트에 배너광고를 이용한 각종 광고를 실어 주고 이를 통한 광고수익을 올리기 위한 목적으로 피고인 B에게 이와 같은 불법사이트를 제작, 개설하여 관리해 줄 것을 의뢰하였다.

이에 피고인 B은 2014. 1.경부터 2015. 3.경까지 사이에 누구라도 성인인증 없이 회원으로 가입하면 접속이 가능한 'I', 'K'라는 음란물 유포사이트 2개와, 'L', 'M'라는 불법 저작물 및 공유정보파일[씨드 파일(seed file)] 유포사이트 2개 등 모두 4개의 인터넷사이트를 제작하고, 불특정 다른 사이트에 게재되어 있는 각종 음란물과 저작물 및 공유정보파일을 자동으로 업로드하는 프로그램을 실행하여 위 사이트에 게재할 수 있도록 개설하여 피고인 A에게 판매하고, 계속하여 위 사이트들의 오류를 수정해 주는 등으로 관리해주었다.

피고인 A은 피고인 B으로부터 위 사이트들을 매수한 후 위 자동 업로드 프로그램을 이용하여 위 'I', 'K' 사이트에 음란물을 체계적으로 분류하여 '국산', '서양' 등 음란물의 종류에 따라 개설되어 있는 각 게시판에 업로드하고, 위 'L', 'M' 사이트에 저작물 또는 공유정보파일을 체계적으로 분류하여 '국내영화', '해외영화' 등 저작물의 종류에 따라 개설되어 있는 게시판에 업로드하고, 위 사이트들을 방문한 사람들이 자신이 원하는 음란물이나 저작물을 손쉽게 찾을 수 있도록 위 각 사이트에 검색창을 두어 검색할 수 있는 기능을 제공하는 방법으로 운영하면서 배너광고 등을 통한 광고수익을 취득하였다.』

2) 공소사실 제1의 다.항

『다. 저작권법위반

(1) 스트리밍 방식을 통한 저작권법위반

피고인 A, B은 위 'M' 불법 저작물 유포 사이트를 개설, 운영하면서, 2015. 3. 22.경 부산 기장군 N 207호 피고인 A의 주거지에서 컴퓨터를 이용해 위 자동복제 프로그램을 통해 저작권자의 허락 없이 '[한국영화] 조선명탐정 2013'이라는 제목으로 영상저작물인 '조선명탐정:사라진놉의딸'을 위 사이트의 실시간영화게시판에 게시하여, 위 사이트를 방문한 불특정 다수가 그 게시물을 열람하여 스트리밍 방식으로 위 저작물을 관람할 수 있도록 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 6. 9.경까지 '범죄일람표(1)'의 연번 7번과 같이 총 28개의 영상저작물을 저작권자의 허락 없이 스트리밍 방식으로 제공하여 저작물을 복제, 전송하였다.

이로써 피고인 A, B은 공모하여 영리를 목적으로 저작재산권을 침해하였다.

(2) 공유정보파일 업로드를 통한 저작권법위반

피고인 A, B은 위 'L', 'M' 불법 저작물 유포 사이트를 개설, 운영하면서, 2014. 9. 16.경 부산 기장군 V아파트 105동 404호 피고인 A의 이전 주거지에서 컴퓨터를 이용하여 위 자동업로드 프로그램을 통해 위 'M' 사이트의 국내영화 게시판에 저작권자의 허락 없이 영상저작물인 '관상'의 공유정보파일(seed file)을 업로드 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 6. 11.경까지 별지 '범죄일람표(1)'의 연번 3, 8번과 같이 2곳의 사이트에 총 40,862건을 저작권자들의 허락 없이 저작물의 공유정보파일을 업로드하여 위 사이트를 방문한 불특정 다수의 이용자가 위 공유정보파일을 다운로드 받은 후 토렌트 프로그램을 이용해 스웜(swarm)을 형성하여 저작물의 조각파일을 상호 전송, 공유하는 방법으로 해당 저작물을 다운로드 받는 방법으로 저작물을 복제, 전송하였다.

이로써 피고인 A, B은 공모하여 영리를 목적으로 저작재산권을 침해하였다.』

3) 추가되는 예비적 공소사실

『(2) 공유정보파일 업로드를 통한 저작권법위반방조

피고인 A, B은 위 'L', 'M' 불법 저작물 유포 사이트를 개설, 운영하면서, 다른 사이트에 게시되어 있는 공유정보파일이 영화, 방송영상물 등 저작물의 공유정보파일로서, 저작권자의 허락 없이 공유되고 있음을 알면서도 금칙어 설정이나 제목 필터링 등의 기술적 조치를 취하지 아니한 채, 2014. 9. 16.경 부산 기장군 V아파트 105동 404호 피고인 A의 이전 주거지에서 컴퓨터를 이용하여 위 자동업로드 프로그램을 통해 위 'M' 사이트의 국내영화 게시판에 저작권자의 허락 없이 영상저작물인 '관상'의 공유정보파일(seed file)을 업로드 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 6. 11.경까지 별지 '범죄일람표(1)'의 연번 3, 8번과 같이 2곳의 사이트에 총 40,862건을 저작권자들의 허락 없이 저작물의 공유정보파일을 업로드하여 위 사이트를 방문한 불특정 다수의 이용자가 위 공유정보파일을 다운로드 받은 후 토렌트 프로그램을 이용해 스웜(swarm)을 형성하여 저작물의 조각파일을 상호 전송, 공유하는 방법으로 해당 저작물을 다운로드 받는 방법으로 저작물을 복제, 전송하는 것을 용이하게 하였다.

이로써 피고인 A, B은 공모하여 영리를 목적으로 이용자들의 저작재산권 침해행위를 방조하였다.』

4) 별지 범죄일람표(1)

3. 피고인 B의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 A에게 음란사이트를 제작·판매한 데에서 나아가 위 사이트를 계속적으로 유지·관리해 준 점, ② 불법 음란사이트를 운영함에 있어서는 새로운 자료를 계속적으로 확보하여 업로드하는 것이 이용자의 수를 늘리거나 유지하기 위한 매우 중요한 작업이라 할 것인데, 피고인은 불특정 다른 사이트에 게재되어 있는 각종 음란물 등을 끌어모아 이 사건 음란사이트에 자동으로 업로드하게 해주는 프로그램(일명 파싱 프로그램)을 제작하여 A에게 사용할 수 있도록 해 준 점, ③ 나아가 피고인은 A의 요구에 따라 위 프로그램에 다른 음란사이트 게시판 주소 등을 직접 입력하는 방법으로 자동업로드 기능이 실행될 수 있도록 가담하였고 오류를 수정해 주는 등으로 관리해 준 점, ④ 피고인은 음란사이트 운영의 수익원이 되는 광고의 배너 게시 작업도 수행한 점, ⑤ 피고인이 2013. 11.경부터 2015. 4.경까지 A으로부터 합계 10,938,800원을 송금받은 것으로 보이는 등 대가로 취득한 이익 또한 적지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 음란사이트 운영에 깊숙이 관여해 있으며 그가 수행한 역할 또한 위 사이트의 운영, 유지를 위해 절대적으로 필요한 영역에 속해 있는 점이 인정되는바, 이와 같이 피고인이 차지하는 지위, 역할, 범행 경과에 따른 지배 내지 장악력 등을 종합해 보면, 피고인이 단순한 사이트 관리자의 역할을 넘어서 A과 공동으로 이 사건 음란 사이트를 운영하였다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 공동정범의 죄책을 인정한 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

4. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

{변경된 공소사실 중 '공유정보파일 업로드를 통한 저작권법위반'에 관한 부분에 대한 판단}

가. 쟁점

이 사건에서는 피고인들이 저작영상물 원본 파일이 아니라 토렌트 서비스 이용자들이 가지고 있는 원본 파일에 접근할 수 있는 경로 정보 등을 저장하고 있는 공유정보파일(이하 '토렌트 파일'이라 한다)을 게시한 것을 두고 저작권자들의 저작재산권을 침해하였다고 볼 수 있는지가 문제 된다.

나. 이 사건 'L', 'M' 사이트의 운영 원리

(토렌트의 파일 공유 원리와 특징)

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1) 토렌트(Torrent)는 본래 비트토렌트(BitTorrent)라 불리는 P2P방식(인터넷에 연결된 모든 개인 컴퓨터로부터 직접 정보를 주고 받는 방식)의 파일 전송 프로토콜2) (protocol)의 이름이자 그것을 이용하는 응용 소프트웨어를 칭하며 파일을 공유하기 위한 하나의 방법이다.

2) 토렌트 파일('시드 파일' 또는 '메타정보 파일'이라고도 한다)에는 해당 콘텐츠의 원본이나 내용이 존재하지 않는다. 대신 파일을 다운로드할 때 필요한 파일의 이름이나 크기, 파일 조각의 정보, 트래커 주소 같은 것들을 포함하는 메타정보를 담고 있다(메타정보만을 담고 있으므로 용량이 크지 않고 인터넷 상에서 원활하게 퍼져나갈 수 있다). 이용자들은 이러한 메타정보를 취득한 후 비트토렌트 클라이언트 프로그램을 통해 실행함으로써 비로소 파일의 소지자들로부터 이를 주고받을 수 있게 된다. 위 비트 토렌트 클라이언트 프로그램은 사용자가 토렌트 파일의 정보를 이용할 수 있도록 도와주는 프로그램으로서 토렌트 파일이 담고 있는 콘텐츠 정보를 획득하여 최종적으로 사용자가 이를 다운로드 할 수 있게 하면서 사용자의 콘텐츠를 토렌트 파일을 이용하여 다른 사람에게 제공하는 역할도 한다. 토렌트 파일을 이용하여 콘텐츠를 주고받도록 된 사용자의 컴퓨터를 피어(peer)라고 부르고, 메타정보에 해당하는 파일 전체를 제공하는 피어를 시더(seeder), 메타정보에 해당하는 파일을 다운로드 중에 있는 피어를 리쳐(leecher)라고 부르며 리쳐가 해당 파일의 다운로드를 완료하면 시더가 될 수 있다. 토렌트는 아무리 큰 용량의 데이터라도 수많은 피어들로부터 조금씩 데이터를 조각내어 주고 받을 수 있다는 점(조각단위로 공유가 가능)에서 파일을 효율적으로 전송할 수 있는 장점이 있다.

3) 한편, 위 토렌트 파일을 통한 공유방식에는 트래커(tracker)라고 불리는 서버가 피어간 연결에 개입을 할 수 있는데, 트래커는 '스웜(Swarm)'이라 불리는 동일한 메타정보가 가리키는 파일을 전송하고 있는 피어 그룹을 감시하면서 해당 스웜에 속하는 시더와 리쳐에 관한 정보를 수집하고 각 클라이언트와 통신하여 접속 주소 등을 교환하여 피어와 피어 간의 연결을 돕는 역할을 수행한다3). 사용자는 트래커를 통해 접속 가능한 피어의 주소를 빠르게 확보할 수 있는 것이다.

4) 즉, 토렌트 파일을 이용하여 콘텐츠를 다운로드 하려면 개략적으로 다음과 같은 과정을 거치게 된다. ① 토렌트 파일이 등록되어 있는 웹사이트에 가서 토렌트 파일을 다운로드한다. ② 비트토렌트 클라이언트 프로그램을 이용하여 토렌트 파일을 연다. ③ 비트토렌트 클라이언트가 트래커 서버에 접속하여 현재 공유파일의 시더와 피어에 대한 정보를 가지고 온다. ④ 사용자는 위 정보에 근거하여 시더와 피어로부터 직접 파일을 다운로드 받는다.

5) 최근 온라인상에서는 무료이면서 파일 전송 방식의 효율성을 갖춘 토렌트 방식에 의하여 파일을 공유하는 비중이 점차 증가하고 있으며, 그에 따라 불법복제된 저작물이 빠르게 유통 및 공유될 수 있어 저작권 침해 및 침해 가능성이 늘어나고 있다.

다. 토렌트 파일을 게시한 것이 저작재산권 침해에 해당하는지 여부

1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 인정할 수 있다.

① 앞서 본 바와 같이 피고인들이 게시한 토렌트 파일은 저작영상물의 원본 파일이 아니라 비트토렌트 클라이언트 프로그램을 이용하여 원본 파일을 주고 받기 위해 필요한 메타정보를 담고 있는 파일에 불과하므로, 실제로 저작권자의 저작권침해가 발생하려면 사용자가 토렌트 파일을 확보하여 클라이언트 프로그램을 통하여 실행한 뒤 원본 파일을 가지고 있는 소지자들의 컴퓨터로부터 직접 파일을 다운로드를 받는 절차가 수반되어야 한다(즉, 실제 저작권침해는 실제 콘텐츠를 주고받는 사용자 간의 교류과정에서 발생한다).

② 저작권법 제136조 제1항 제1호는 저작재산권, 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리를 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물 작성의 방법으로 침해한 자를 처벌하고 있는데, 동법 제2조 제23호에 의하면 '배포'는 저작물 등의 원본 또는 그 복제물을 그 대상으로 하고 있으며, '복제'(동법 제2조 제22호)나 '공중송신'(동법 제2조 제7호)을 비롯하여 그 밖의 다른 침해유형들도 저작물 등의 원본을 그 대상으로 하고 있다고 봄이 상당하므로, 메타정보만을 담고 있는 토렌트 파일을 이용자들이 다운로드받을 수 있도록 게시한 것을 두고 저작권법상 배포나 복제, 공중송신 등에 해당한다고 보기는 어렵다(이를 입법적으로 해결하는 것은 별론으로 하더라도 저작권법상 위반행위로 포섭하는 것은 지나친 유추행위에 해당하여 죄형법정주의에 위반될 소지가 있다).

③ 토렌트 파일은 저작영상물 원본 파일에 접근할 수 있는 정보를 담고 있고 이용자들은 위 정보를 확보하여야만 피어들로부터 최종적으로 파일을 다운로드받을 수 있으므로 위와 같은 정보제공이 저작권을 간접적으로 침해한다고 볼 여지는 있다. 그러나 이용자들이 토렌트 파일을 비트토렌트 클라이언트 프로그램을 이용하여 실행한 후 공유파일의 시더와 리쳐 등 피어들에 대한 정보를 확보하더라도 이들이 컴퓨터를 사용하지 않는다거나 해당 공유파일을 삭제하였다거나 파일 자체에 문제가 있는 경우 등에는 공유파일을 확보하는 데 실패하게 될 것이므로(즉 사용자가 직접 다운로드를 해 보아야 알 수 있다), 토렌트 파일 제공만으로 저작영상물 원본 파일을 지배 · 이용하였다고 평가하기에는 여러 가지 측면에서 불완전하다.

④ 또한 트래커 서버에 기반을 둔 토렌트 프로그램의 경우 토렌트 파일이 있더라도 해당 서버가 폐쇄되거나 정보를 주지 않는다면 이용자들이 원본 파일의 복제행위에 나아가지 못하게 될 가능성이 있고, 토렌트 파일을 다운로드 받은 이용자가 처음부터 비트토렌트 클라이언트 프로그램의 사용에 나아가지 않을 수도 있으므로, 토렌트 파일을 제공하여도 실제 저작권침해행위가 발생하지 않을 가능성이나 개연성은 얼마든지 존재할 수 있다. 이 사건에서도 피고인들이 게시한 토렌트 파일을 다운로드 받은 이용자들이 실제 저작권침해행위에 나아갔는지, 그리고 저작영상물 복제에 성공하였는지 여부 등이 밝혀진 바 없다.

2) 앞서 본 여러 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 'L', 'M' 사이트를 운영하면서 토렌트 파일을 게시하여 이용자들이 다운로드 받게 한 것을 두고 저작권자들의 저작재산권을 직접 침해하였다고 인정하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고인들에 대한 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 위 부분을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제3쪽 제2행 내지 제15행을 위 【제2의 나. 1)항】과 같이, 별지 범죄일람표(1)을 위 【제2의 나. 4)항】과 같이 고치고, 범죄사실 제1의 나.항 다음에 위 【제2의 나. 2)항 중 '스트리밍 방식을 통한 저작권법위반'】 부분을 추가하고, 원심판결의 증거의 요지에 '1. 피고인들의 당심 일부 법정진술', '1. 수사보고{M 사이트내 불법 저작물 캡쳐 출력물, 수사기록 제445 내지 451쪽(실시간 영화 28건)}'를 각 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제2항, 형법 제30조(영리 목적 아동·청소년 음란물 전시의 점4)), 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제30조(정보통신망 내 음란물 전시의 점, 징역형 선택), 저작권법 제136조 제1항 제1호, 제140조 제1호, 형법 제30조(영리 목적 저작재산권 침해의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예

피고인들 : 형법 제62조 제1항

1. 수강명령

피고인들 : 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항

신상정보등록

피고인들에 대하여 등록대상 성범죄인 판시 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄의 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다[다만, 위 죄는 '아동·청소년 대상 성폭력범죄'에는 해당하지 않으므로, 공개∙고지명령의 대상은 아니다].

양형의 이유

이 사건 범행은 영리 목적으로 정보통신망에 아동·청소년 음란물을 포함한 대량의 음란물을 전시하는 등의 행위를 하고, 총 28개의 영상저작물을 저작권자의 허락 없이 스트리밍 방식으로 제공하여 저작재산권을 침해한 것으로서 인터넷 상에서의 음란물 유포 및 저작권 침해의 위험성, 이 사건 불법 사이트의 운영기간, 규모, 취득한 광고수익 등에 비추어 보면 그 죄질이 무겁다. 그러나 피고인들이 이 사건 범행을 대체로 인정하고 있으며(피고인 B은 범행 가담의 형태만 다툰다) 약 5개월 간의 구금생활을 통해 진지한 반성의 기회를 가진 점, 피고인들이 전시한 아동·청소년 음란물의 수가 많지 않고(피고인 A은 3건, 피고인 B은 1건에 불과하여 전체 음란물 중에서 차지하는 비중이 아주 미미하다), 전시하게 된 방법이나 경위 등에 비추어 영리 목적 아동·청소년 음란물 전시 부분은 그 범의가 크지 않은 점, 피고인 A의 경우 이종 범행으로 2회 벌금형을 받은 전력이 있을 뿐 동종 전력이 없고, 피고인 B의 경우 1회의 동종 전력이 있으나 벌금형에 그쳤고(2011년 저작권법위반으로 인한 벌금 30만 원) 그 외에 아무런 전력이 없는 점, 피고인 A이 이 사건 범행을 주도적으로 저지른 것으로 보이고 피고인 B은 운영 주체로서의 가담 정도가 비교적 가벼운 사정을 참작하는 점, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

이 부분 공소사실의 요지는, 【제2의 나. 2)항 중 '공유정보파일 업로드를 통한 저작권법위반'】 부분 기재(주위적 공소사실)와 같고, 이는 제4항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 아래에서 보는 바와 같이 예비적 공소사실에 관하여 공소를 기각하는 판결을 선고하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.

공소기각 부분

1. 이 부분 공소사실의 요지

【제2의 나. 3)항】 기재(예비적 공소사실, 공유정보파일 업로드를 통한 저작권법위반방조의 점)와 같다.

2. 판단

가. 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함하며, 정범에 의하여 실행되는 복제권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고 정범의 복제권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2005도872 판결 등 참조).

나. 앞서 본 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인들은 토렌트 파일을 게시하면서 이용자들이 해당 파일을 다운로드한 후 비트토렌트 클라이언트 프로그램을 이용하여 불법으로 복제된 저작영상물의 원본을 전송받아 저작권자의 복제권을 침해할 것임을 충분히 예상하고 있었다고 할 것이고, 위 게시행위를 통해 이러한 이용자들의 저작권 침해행위를 용이하게 하였다고 평가하기에는 충분하므로, 피고인들에게 적어도 저작권 침해에 대한 방조의 죄책은 있다고 보여진다.

다. 한편, 형사소송법 제254조 제4항은 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 기재하여야 한다고 규정하는바, 위 규정의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하다 할 것이고 (대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결 참조), 방조범의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82도2840 판결, 대법원 1988. 4. 27. 선고 88도251 판결 등 참조).

그리고 구 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정되기 전의 것) 제136조 제1항은 '저작재산권을 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적 저작물 작성의 방법으로 침해'한 행위를 처벌대상으로 규정하고 있는데, 저작재산권은 특허권 등과 달리 권리의 발생에 반드시 등록을 필요로 하지 않기 때문에 등록번호 등으로 특정할 수 없는 경우가 많고, 저작재산권자가 같더라도 저작물별로 각 별개의 죄가 성립하는 점, 그리고 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정된 구 저작권법이 영리를 위하여 상습적으로 한 저작재산권 침해행위를 비친고죄로 개정한 점 등을 고려해 보면, 저작재산권 침해행위에 관한 공소사실의 특정은 침해 대상인 저작물 및 침해 방법의 종류, 형태 등 침해행위의 내용이 명확하게 기재되어 있어 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 정도이면 된다 할 것이고, 각 저작물의 저작재산권자가 누구인지 특정되어 있지 않다고 하여 공소사실이 특정되지 않았다고 볼 것은 아니다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2014도1196 판결 참조).

라. 위 법리에 비추어 이 사건 예비적 공소사실의 특정 여부를 살펴보면, 이 사건 예비적 공소사실에 기재되어 있는 정범의 구성요건적 행위는 '불특정 다수의 이용자가 피고인들이 게시한 공유정보파일(총 40,862건)을 다운로드 받은 후 토렌트 프로그램을 이용해 스웜(swarm)을 형성하여 저작물의 조각파일을 상호 전송, 공유하는 방법으로 해당 저작물을 다운로드 받는 방법으로 저작물을 복제, 전송하였다'는 것인데, 위 기재만으로는 피고인들이 게시한 공유정보파일을 다운로드 받은 후 토렌트 프로그램을 이용해 스웜(swarm)을 형성하여 저작물의 조각파일을 상호 전송, 공유한 사람이 누구인지 전혀 알 수 없고(적어도 그 행위자의 아이디 등이 특정되어야 할 것이다), 나아가 해당 정범이 공유한 파일의 파일명, 상호 전송하는 등으로 저작권을 침해한 일시 등 침해 대상인 저작물 및 침해내용에 관한 구체적 사실이 전혀 특정되어 있다고 볼 수 없다5)(위와 같은 내용이 구체적으로 특정되어야 정범에 의하여 실제로 저작권 침해행위가 발생하였는지 여부를 확인할 수 있고 피고인들의 방어권행사가 가능하게 될 것이다).

마. 그렇다면, 이 부분 예비적 공소사실은 공소사실이 특정되었다고 할 수 없어, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 최종두

판사 안현진

판사 허서윤

1) 변경된 공소장에 7개로 기재되어 있으나, 이는 오기임이 명백하다.

2) 정보기기 사이에서 접속 통신방식, 주고받을 자료의 형식, 오류 검출 방식, 코드 변환 방식 등 여러 가지 통신 규칙과 방법에 대한 약속.

3) 대부분의 비트토렌트는 트래커 서버를 많이 사용하고 있으나, 트래커 서버가 반드시 필수적인 것은 아니다(서버없이도 구현이 가능하다).

4) 공소장에는 '배포'로 기재되어 있으나, 원심 판시와 같이 '전시'로 인정한다. {검사는 '전시' 또는 '배포'에 해당한다는 취지로 기소한 것으로 보이고(공판기록 제195정 이하 의견서 참조), 피고인들도 '전시'에 대하여는 인정하고 있다}. 정보통신망 내 음란물 전시의 점도 같다.

5) 일명 'AD 사건' (서울중앙지방법원 2003도4296 등 저작권법위반 사건)에서도, 1심에서 저작권법위반방조의 공소사실에 관하여 정범의 행위구성요건이 특정되지 않았다는 이유로 공소기각하였고, 항소심에서 정범들 5명의 성명, 프로그램 설치 및 mp3파일을 다운로드 받은 시기와 장소, 구체적인 행위태양, 공유폴더에 다운로드 받은 mp3 파일을 저장한 채 다시 AD 서버에 접속함으로써 다수의 회원들이 위 파일을 다운로드 받아갈 수 있도록 제공한 시기 등을 구체적으로 특정한 바 있다. 한편, 본 토렌트 사건에서는 정범들의 구체적 침해행위에 관하여 이를 특정할 수 있을 정도의 증거수집 등이 이루어지지 않은 것으로 보인다.