2013구합59453 퇴직금 확인통지 취소 청구등 처분 취소의 소

A

1. 서울지방고용노동청 B지청장

2. 대한민국

2014. 12. 19.

2015. 1. 20.

1. 이 사건 소 중 원고의 피고 서울지방고용노동청 B지청장에 대한 7,650,000원의 지급청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 피고 서울지방고용노동청 B지청장이 원고에게 한 2012. 6. 15.자 임금 및 휴업수당 확인불가 통지를 취소한다.

2. 원고에게, 피고 서울지방고용노동청 B지청장은 7,650,000원, 피고 대한민국은 100,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 2014. 3. 26.자 청구취지 및 원인변경신 청서부본 송달일 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 처분의 경위

가. C 주식회사(이하 '이 사건 회사'라 한다)는 2002. 1. 1.부터 사업을 개시하여 논술전문 출판 및 학원사업 등을 영위하다가 경영악화로 2008. 8. 14.경 폐업하였는데, 이 사건 회사에서 근무했던 D은 이 사건 회사로부터 임금을 지급받지 못하였다는 이유로 2008. 8. 22. 피고 서울지방고용노동청 B지청장(이하 '피고 B지청장'이라 한다)에게 도산등사실인정 신청을 하였고, 피고 B지청장은 2008. 10. 30. 이 사건 회사에 대하여 도산등사실인정을 하였다.

나. 원고는 2004. 7. 12.부터 2008. 3. 24.까지 이 사건 회사에서 수리과학논술 강사로 일하였고, 2010. 10. 29. 피고 B지청장에게 퇴직금을 지급받지 못하였다고 주장하면서 체당금 사실확인 신청서 및 체당금지급 청구서를 제출하였는데(이하 '이 사건 1차 체당금 신청'이라 한다), 피고 B지청장은 2010. 12. 1. 원고를 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다고 보아 원고에게 체당금지급대상 부적격확인 통지를 하였다.다. 원고는 피고 B지청장의 위 2010. 12. 1.자 체당금지급대상 부적격확인 통지에 불복하여 2011. 2. 23. 행정심판을 청구하였고, 중앙행정심판위원회는 2011. 11. 29. '피고 B지청장이 2010. 12. 1. 원고에 대하여 한 체당금지급대상 부적격확인통지를 취소한다.'는 재결을 하였다.

라. 중앙행정심판위원회의 2011. 11. 29.자 재결에 의하여 원고가 근로기준법상 근로자에 해당한다는 판단을 받자, 원고는 2012. 1. 27. 또다시 피고 B지청장에게 임금, 휴업수당 및 퇴직금을 지급받지 못하였다고 주장하면서 체당금 사실확인 신청서 및 체당금지급 청구서를 제출하였는데(이하 '이 사건 2차 체당금 신청'이라 한다), 이에 대하여 피고 B지청장은 2012. 6. 15. 원고에게 2010. 12. 1. 통지한 사실확인을 원고의 퇴직일을 2008. 3. 25.로 보고 퇴직일 전 최종 3개월 동안의 평균임금으로 산정한 체당퇴직금 3,400,830원을 확인하는 것으로 사실확인의 변경통지를 함과 동시에, 임금 및 휴업수당에 대한 확인신청과 관련하여 도산등사실인정 및 확인업무 처리규정 제19조 제3항에 의거 도산결정일(2008. 10, 30.)로부터 2년 이내에 신청하여야 함에도 2012. 1. 27.에 신청하여 확인불가하다는 이유로 확인불가통지를 하였다(이하 피고 B지청장은 2012. 6. 15.자 임금 및 휴업수당에 대한 확인불가통지를 '이 사건 처분'이라 한다).

마. 원고가 2012. 9. 13. 위 퇴직금 확인통지 및 임금 및 휴업수당 확인불가통지에 불복하여 행정심판을 청구하였고, 중앙행정심판위원회는 '사용자의 귀책사유에 따른 경영위기로 근로시간이 줄어든 경우'도 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제2호의 '사용자의 귀책사유로 휴업한 기간'에 준하는 사유로 봄이 타당하므로 임금이 통상의 경우보다 현저하게 적었던 원고의 퇴직일 이전 3개월 평균임금으로 퇴직금을 산정하여 3,400,830원으로 확인통지한 부분은 위법하나, 체당금 지급 청구는 도산등사실인정이 있은 날로부터 2년의 제척기간 내에 청구하도록 되어 있으므로 원고의 임금 및 휴업수당에 대해 제척기간 도과를 이유로 확인불가통지를 한 부분은 적법하다고 보아 2013. 5. 28. '피고 B지청장이 2012. 6. 15. 원고에 대하여 한 3,400,830원의 퇴직금 확인통지를 취소하고, 원고의 나머지 청구를 기각한다.'는 재결을 하였다.

바. 피고 B지청장은 중앙행정심판위원회의 2013. 5. 28.자 재결의 취지에 따라 2013. 7. 18. 원고에게 퇴직금 체당금 1,099,170원을 추가로 확인해 주는 내용의 사실확인 변경통지를 하였고, 원고는 그 무렵 임금채권보장법령에 따라 고용노동부장관이 고시한 퇴직금 체당금 상한액인 4,500,000원을 지급받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 13호증, 을 제1, 2, 3, 4, 5, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

(1) 피고 B지청장은 이 사건 회사에서 근무한 원고를 제외한 85명의 학원 강사들에 대해서는 객관적인 입증자료가 없음에도 근로자임을 인정하여 체당금을 지급하였으면서도 원고에 대해서만 합리적인 이유 없이 의도적으로 근로자임을 부정하였다. 피고 B지청장의 고의적이고, 위법한 2010. 12. 1.자 체당금(퇴직금)지급대상 부적격확인통지로 인하여 원고는 임금 및 휴업수당을 청구할 수 있는 권한을 행사할 수 없는 사실상 장애상태에 빠지게 되었으므로, 제척기간이 도과하였음을 이유로 원고의 2012. 1. 27.자 임금 및 휴업수당에 대한 확인신청에 대하여 확인불가통지를 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 하고, 피고 B지청장은 원고에게 휴업수당 체당금 상한액 3,150,000원 및 임금 체당금 상한액 4,500,000원 합계 7,650,000원의 체당금 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

(2) 서울지방고용노동청 B지청 소속 근로감독관들(이하 '이 사건 근로감독관들'이라 한다)은 이 사건 회사에서 근무한 85명의 학원 강사들에 대해서는 객관적인 입증자료가 없음에도 근로자임을 인정하여 체당금을 지급하는 위법을 저질렀고(이 사건 근로감독관들은 이 사건 회사의 근로자들이 근로기준법상 근로자인지 여부가 문제되는 학원 강사인 점을 감안하여 위 강사들을 대리한 노무사와 합의를 하여 금액이 많은 퇴직금은 포기하게 하고 체불임금만을 체당금으로 지급받도록 하였다), 원고의 위 85명의 학원 강사에 대한 체당금 부정수급 혐의에 관한 고발로 인하여 학원 강사 6명을 조사하면서 원고의 개인정보내역과 부정수급신고자의 정보를 알려주는 위법행위를 저질렀다. 또한 이 사건 근로감독관들은 공연하고 의도적인 편파수사로 원고의 제척기간을 도과시킴으로써 원고가 임금 및 휴업수당에 관한 체당금을 청구할 수 있는 권리를 박탈하였다. 위와 같이 이 사건 근로감독관들은 위법한 법령 해석과 체당금 지급절차, 자신들의 고의·과실을 감추기 위하여 원고와 동료 강사들을 서로 싸우게 만들게 함으로써 원고에게 금전적, 정신적 손해를 입게 하였으므로, 피고 대한민국은 원고에게 국가배상금으로 위자료 100,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. .

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고는 2010. 7. 12. 서울지방고용노동청 B지청에 이 사건 회사가 미지급한 퇴직금을 지급받게 해 달라는 진정서를 제출하였고, 서울지방고용노동청 B지청 소속 근로감독관 E은 2010. 9. 10.경 원고가 제출한 자료 등을 검토한 결과 원고와 이 사건 회사 사이의 계약관계가 근로계약이 아니라 도급계약이라고 판단하고, 서울남부지방검찰청 담당검사의 지휘를 받아 원고의 근로자성을 부정하는 내용으로 위 진정사건을 종결처리하였다.

(2) 근로감독관 E이 2010. 7. 27. 작성한 원고에 대한 진술조서의 주요 내용은 다음과 같다.

(3) 원고는 2010. 9. 20. 서울지방고용노동청 B지청에 미지급된 퇴직금에 대하여 재진정을 하고, 동시에 고용노동부 감사담당관실에 이 사건 회사에서 퇴직한 뒤 임금채권보장법에 의한 체당금을 수령했던 강사들(이하 '체당금 수령 강사들'이라 한다)이 체당금을 부정수급하였다는 신고를 하였다.

(4) 원고의 체당금 부정수급 신고에 따라 고용노동부 감사담당관실은 서울지방고 용노동청 B지청에 체당금 수령 강사들의 근로자성 여부와 체당금 지급의 적정성에 대하여 재조사를 지시하였고, 서울지방고용노동청 B지청 소속 근로감독관 G은 이에 대한 재조사를 실시한 후 외부 학교특강을 주로 하고 정규반을 강의하지 않은 원고와 달리 체당금 수령 강사들은 이 사건 회사가 운영하는 학원에서 정규반을 고정적으로 강의하였고, 강의 외에 학원생 출결관리, 학부모 상담 등 사용자로부터 구체적인 업무지시를 받아 근로하는 등 사용종속관계의 인정에 원고와 차이가 있어 이들을 근로자로 보는 것이 타당하고 이들에 대한 체당금 지급은 적정한 것으로 판단된다는 이유로 체당금 수령 강사들의 부정수급에 대하여 무혐의로 종결처리하였고, 원고의 경우 사용종 속관계를 인정하기 어렵고 원고가 받은 강의료에는 순수한 강의료 외에 교통비, 식비 등의 실비가 포함되어 있어 순수한 근로의 대가로 보기 어렵다는 등의 이유로 근로자성 인정이 어려워 당초 원고의 진정사건 처리에 문제가 없다고 보아 재진정 사건 역시 종결 처리하였다.

(5) 근로감독관 G이 2010년 10월과 11월경 이 사건 회사 소속 강사로서 체당금을 지급받은 H, I, J, K, L(아래 표에서는 '이 사건 강사들'이라 한다)가 진술한 내용에 대하여 작성한 진술조서 중 주요한 내용은 다음과 같다.

(6) 원고는 2010. 10. 29. 피고 B지청장에게 이 사건 1차 체당금 신청을 하였고, 이에 대하여 피고 B지청장은 2010. 12. 1. 원고에게 체당금지급대상 부적격확인통지를 하였으며, 원고는 이에 불복하여 2011. 2. 23. 행정심판을 청구하였고, 중앙행정심판위원회는 2011. 11. 29. 피고 B지청장의 2010. 12. 1.자 체당금지급대상 부적격확인통지를 취소하는 재결을 하였다.

(7) 이 사건 회사 직원이었던 F이 2011. 1. 10.경 작성한 확인서의 주요 내용은 다음과 같다.

(8) 원고는 행정심판을 제기한 후에도 2011. 4. 21. 고용노동부 감사담당관실에, 2011. 5. 2. 감사원에 체당금 수령 강사들의 체당금 부정수급 신고를 하였고, 다시 2011. 10, 28. 고용노동부 감사담당관실에 체당금 부정수급 재조사를 진정하는 등 수차례에 걸쳐 체당금 수령 강사들에 대한 체당금 지급에 대하여 문제를 제기하였으나, 모두 받아들여지지 아니하였다.

(9) 한편, 원고는 2011. 7.경 서울지방고용노동청 B지청 소속 근로감독관 G을 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률위반죄와 직무유기죄로, 근로감독관 E을 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률위반죄로, 근로감독관 M을 임금채권보장법위반죄로, 서울지방고용노동청 B지청의 기획총괄과 팀장 N을 직무유기죄로 고소하였으나, 수원지방검찰청 소속 검사는 2011. 9. 30. 위 G, E, M, N에 대하여 모두 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였다. 원고가 이에 대하여 서울고등법원에 재정신청을 하였으나 기각되었다.

(10) 이후 원고는 2012. 1. 27. 피고 B지청장에게 이 사건 제2차 체당금 신청을 하였고, 이에 대하여 피고 B지청장은 2012. 6. 15. 원고에게 체당퇴직금 3,400,830원을 확인하는 사실확인 변경통지와 함께 임금 및 휴업수당 부분에 대하여는 2년의 제척기간이 도과한 후에 체당금 신청을 하였다는 이유로 확인불가통지인 이 사건 처분을 하였다. 원고가 2012. 9. 13. 위 퇴직금 확인통지와 임금 및 휴업수당 확인불가통지에 불복하여 행정심판을 청구하였고, 중앙행정심판위원회는 2013. 5. 28. 퇴직금 확인통지 부분에 대해서는 인용재결을, 임금 및 휴업수당 확인불가통지 부분에 대해서는 기각재결을 하였다.

(11) 피고 B지청장은 중앙행정심판위원회의 2013. 5. 28.자 재결의 취지에 따라

2013. 7. 18. 원고에게 퇴직금 체당금 1,099,170원을 추가로 확인해 주는 내용의 사실확인 변경통지를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 6, 7, 8호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13호증, 을 제1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 이 사건 처분의 적법 여부

구 임금채권보장법(2014. 3. 24. 법률 제12528호로 개정되기 전의 것, 이하 '임 금채권보장법'이라 한다) 제7조 제1항은 '고용노동부장관은 사업주가 파산 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 임금등을 사업주를 대신하여 지급한다.'고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 구 임금채권보장법 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것, 이하 '임금채권보장법 시행령'이라 한다) 제4조는 '법 제7조 제1항에서 "파산 등 대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 파산선고, 2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 회생절차개시 결정, 3. 제5조에 따른 고용노동부장관의 도산등사실인정'이라고 규정하고 있다.

한편, 임금채권보장법 시행령 제9조 제1항은 '법 제7조 제4항에 따라 체당금을 받으려는 사람은 해당 사업주에 대하여 파산선고등 또는 도산등사실인정이 있은 날부터 2년 이내에 고용노동부장관에게 청구하여야 한다.'고 규정하고 있고, 도산등사실인정 및 확인업무 처리규정 제19조 제3항 제2호는 '신청인이 대상사업주의 재판상 도산 또는 도산등사실인정이 있은 날부터 2년이 된 후에 확인신청을 한 경우'에는 확인불가통지를 하여야 한다고 규정하고 있는바, 임금채권보장법 시행령 제9조 제1항의 체당금지급청 구기간은 재판상 또는 재판외의 권리 행사기간인 제척기간으로 봄이 타당하므로 그 기간의 도과로 체당금지급청구권은 당연히 소멸한다.이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 회사의 도산등사실 인정일은 2008. 10. 30.이고, 원고는 2010. 10. 29. 피고 B지청장에게 퇴직금에 대해서만 체당금 지급청구를 하였다가, 2012. 1. 27. 다시 임금, 휴업수당 및 퇴직금에 대한 체당금 지급청구를 하였는바, 그렇다면 원고의 임금 및 휴업수당에 대한 체당금지급청구는 이 사건 회사에 대한 도산등사실인정이 있은 날인 2008. 10. 30.로부터 2년의 제척기간이 훨씬 경과한 이후인 2012. 1. 27.에 비로소 이루어졌으므로, 원고의 임금 및 휴업수당에 대한 체당금지급청구권은 그 기간도과로 인하여 소멸하였다고 봄이 타당하고, 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분이 신의성실의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없다.

이에 대하여 원고는, 피고 B지청장의 위법하고 고의적인 2010. 12. 1.자 체당금 (퇴직금)지급대상 부적격확인 통지로 인하여 원고가 근로자성을 부정당한 상황이었기 때문에 원고로서는 임금 및 휴업수당에 대한 체당금을 청구할 수 없는 사실상 장애상태에 빠지게 되었다가, 원고의 근로자성을 인정한 중앙행정심판위원회의 2011. 11. 29.자 재결에 의하여 비로소 임금 및 휴업수당에 대한 체당금의 지급을 청구할 수 있게 되었다는 취지로 주장하나, 원고가 2010. 10, 29. 피고 B지청장에게 퇴직금에 대한 이 사건 1차 체당금 신청을 할 당시에 퇴직금과 함께 임금과 휴업수당에 대한 체당금을 청구하는 데 법률상 또는 사실상 제약이 있었다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 제척기간이 일정한 기간의 만료로써 당연히 권리의 소멸을 가져오게 하는 제도, 즉 권리행사의 가능여부를 불문하고 일정기간에 걸쳐서 권리가 행사되지 않는 경우에 그 권리를 확정적으로 소멸시키기 위하여 마련된 제도로서 소멸시효와는 달리 기간의 중단이나 정지가 인정되지 않는 점(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22683등 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004두2509 판결 등 참조) 등에 비추어 볼 때, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 원고의 피고 B지청장에 대한 체당금 지급청구의 적법 여부

임금채권보장법 제7조 제1항, 제4항, 임금채권보장법 시행령 제9조 제1항, 제10조 제1항 등을 종합하면, 임금채권보장법에 의한 체당금을 지급받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 위와 같은 체당금을 받으려고 하는 사람이 관할 지방고용노동관서의 장에게 체당금의 지급요건에 대한 확인신청 및 체당금 지급청구를 함에 따라 관할 지방고용노동관서의 장이 체당금 지급요건을 갖추고 있는 것으로 확인 결정함으로써 구체적인 권리가 발생하고, 여기서 임금채권보장법상 체당금을 받으려고 하는 사람은 우선 관계 법령에 따라 관할 지방고용노동관서의 장에게 체당금의 지급요건에 대한 확인신청 및 체당금 지급청구를 하여 관할 지방고용노동관서의 장이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 체당금의 지급을 구하여야 하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 관할 지방고용노동관서의 장을 상대로 한 당사자소송으로 체당금의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는바(대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008두5636 판결 등 참조), 원고의 임금 및 휴업수당에 대한 체당금지급청구권이 제척기간의 도과로 인하여 소멸함으로써 피고 B지청장이 2012. 6. 15. 원고에 대하여 임금 및 휴업수당에 대한 확인불가통지를 한 이 사건 처분이 적법함은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 소 중 임금 및 휴업수당에 관한 체당금 지급청구 부분은 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 피고 B지청장을 상대로 하여 당사자소송으로 체당금의 지급을 소구하는 것으로서 허용되지 않으므로, 이 사건 소 중 원고의 피고 B지청장에 대한 체당금 지급청구 부분은 부적법하다.

(3) 원고의 피고 대한민국에 대한 국가배상금 지급청구에 대하여 국가배상법 제2조 제1항 본문은 "국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다."고 규정하고 있다. 한편, 어떠한 행정처분이 결과적으로 위법한 것으로 평가될 수 있다 하더라도 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 객관적 주의의무를 위반함으로써 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 타당하다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대 법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다206368 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제1, 5, 6, 7, 10, 11, 15, 18, 19, 20, 23호증의 각 기재나 증인 0, P의 각 증언 등 원고가 제출한 여러 증거들을 살펴보아도 이 사건 근로감독관들이 직무를 수행함에 있어 고의 또는 과실로 법령을 위반하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 반면, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 비록 피고 B지청장의 2010. 12. 1.자 체당금지급대상 부적격확인 통지와 2012. 6. 15.자 퇴직금 3,400,830원의 확인통지 처분이 중앙행정심판위원회의 재결에 의하여 위법한 것으로 판단되어 취소되었다고 하더라도, 이 사건 근로감독관들이 직무를 수행함에 있어 객관적 주의의무를 위반하여 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.

①① 근로기준법 제2조 제1항 제1호는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 근로자로 규정하고 있다. 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 그러한 종속적 관계가 있는지를 판단하려면, 업무 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는바(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다. 77006 판결 등 참조), 실제로는 근로자성을 인정할 수 있는 요소와 부정할 수 있는 요소가 서로 혼재되어 있는 것이 보통이므로 구체적인 사안에서 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단하는 것은 쉬운 일이 아니다.

② 특히 학원 강사는 골프장 캐디, 지입 차주, 보험모집인, 학습지 교사, 간병인, 전화 판매원 등과 함께 근로자성 인정 여부를 둘러싸고 논쟁이 많은 직역이다. 게다가 이 사건의 경우, 원고는 주로 학교특강과 본원이 아닌 직영학원에서의 강의를 담당한 관계로 체당금 수령 강사들과는 근무형태가 약간 다르고 사용자의 구체적인 지휘·감독 여부나 업무의 전속성에 있어서 다소 차이가 있었으며, 원고가 다른 체당금 수령강사들과는 달리 이 사건 회사가 도산등사실인정을 받은 2008. 10. 30.로부터 상당한 시간이 경과한 후에 체당금 신청을 하였던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 근로감독관들이 원고의 근로자성을 다른 강사들과 달리 판단할 만한 여지가 존재하였다.

③ 근로감독관 M이 객관적인 근거 없이 체당금 수령 강사들의 근로자성을 인정하여 체당금을 지급받도록 하였다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 제출되어 있지 않을 뿐만 아니라, 원고가 서울지방고용노동청 B지청과 고용노동부 감사담당관실 등에 체당금 수령 강사들이 체당금을 부정수급하였다고 신고하였으나, 조사결과 무혐의로 종결처리되었다.

④ 근로감독관 M이 노무사와 합의하여 이 사건 회사에 근무한 강사들로 하여금 퇴직금을 포기하게 하고 체불임금만을 체당금으로 지급받도록 하였다는 원고의 주장을 뒷받침할 만한 증거가 전혀 없고, 근로감독관 E이 원고로 하여금 체당금을 지급받지 못하게 하기 위하여 고의적으로 원고의 근로자성을 부정하였다는 점을 인정할 만한 사정도 보이지 않는다.

⑤ 원고는 근로감독관 G, E, M과 기획총괄과 팀장 N을 직무유기죄, 임금채권보 장법위반죄, 그리고 부정수급 신고로 인한 재조사 과정에서 원고의 개인정보 등을 유출하였다는 이유로 공공기관의 개인정보보호에 관한 위반죄로 고소하였으나, 수원지방검찰청 소속 검사는 2011. 9. 30. 위 G, E, M, N에 대하여 모두 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였고, 원고가 이에 대하여 서울고등법원에 재정신청을 하였으나 기각되었다.

⑥ 원고는 자신과 체당금 수령 강사들이 모두 동일한 형태로 근무한 근로자라고 주장하는 한편, 이 사건 근로감독관들이 근로감독관 집무규정과 임금채권보장법을 위반하여 체당금 지급결정을 함으로써 체당금 수령 강사들이 체당금을 부정수급하였고 피고 B지청장이 이러한 사실을 은폐하기 위하여 원고의 근로자성을 고의적으로 부정하였다는 취지로 주장하나, 체당금 수령 강사들이 체당금을 부정수급하였다는 점을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 설령 원고의 주장처럼 체당금 수령 강사들이 체당금을 부정수급하였다고 가정하더라도 동료 강사들의 부정수급 사실을 내세워 동료 강사들과 동일한 형태로 근무한 자신을 근로자로 인정하지 아니한 것은 위법하다고 주장하는 것은 '불법에 있어서의 평등'을 주장하는 것으로서 받아들일 수 없다.

⑦① 원고가 2010. 10. 29. 피고 B지청장에게 퇴직금에 대한 이 사건 1차 체당금 신청을 할 당시에 퇴직금과 함께 임금과 휴업수당에 대한 체당금 지급청구를 하는 데 아무런 법률상 또는 사실상 제약이 없었을 뿐만 아니라 이 사건 근로감독관들로 인하여 원고의 체당금수급청구권에 대한 제척기간이 도과되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다.

⑧ 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따르면, 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 다만 근로기준법 시행령 제2조 제1항은, 평균임금 산정기간 중에 수습 사용 중인 기간, 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간, 출산전후휴가 기간 등 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 빼도록 하고 있으나, 이 사건처럼 '사용자의 귀책사유에 따른 경영위기로 근로시간이 줄어든 경우'까지 명시적으로 나열하고 있지는 아니하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 원고의 피고 서울지방고용노동청 B지청장에 대한 7,650,000원의 체당금 지급청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사최주영

판사박필종

판사허익수