광주고등법원 2013.11.28.선고 2013누986 판결

가. 원고는 해상여객 및 화물 운송사업 등을 목적으로 설립된 법인으로서, 피고로부터 여수-연도간 항로(기항지 : 여천, 유송, 안도, 서고지, 역포, 이하 '원고의 제1 항로'라고 한다) 및 신기(돌산)-여천(금오도)간 항로(기항지 : 마족, 이하 '원고의 제2 항로'라고 한다)에 관하여 각 해상여객운송사업 면허를 취득하여 해상여객운송사업을 영위하고 있다.

나. 피고는 2012. 9. 20. 참가인에게 독정-함구미간 항로(이하 '이 사건 신규 항로'라고 한다)에 관하여 아래 기재와 같은 조건부 해상여객운송사업 면허(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)를 발급하였다.

항로 : 독정 - 함구미(기항지 : 나발)

운항선박 : 스타맥스호(100톤, 차노선)

운항계획 : 1일 5왕복

조건부 면허기간 : 2013. 9. 20.(선박, 접안시설 및 편의시설 확보 기한)

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 본안전 항변

원고가, 피고가 금오해운에게 이 사건 신규 항로에 관하여 새로이 면허를 발급한 이 사건 처분이 위법하다고 주장하면서 이 사건 처분의 취소를 구하는 것에 대하여, 피고는, 원고는 이 사건 처분의 직접적인 상대방이 아니고, 금오해운과 경합관계에 있지도 아니하여 이 사건 처분으로 인하여 어떠한 법률상 보호되는 이익을 침해당했다고 할 수 없으므로, 이 사건 소는 원고 적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 주장한다.

나. 판단

1) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적 · 직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 일반적으로 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인·허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009두10512 판결 등 참조).

구 해운법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항, 제5조 제1항 제1호에 의하면, 해상여객운송사업을 경영하는 자는 항로마다 면허를 받아야 하고, 이때 신규 면허기준의 하나로 국토해양부령으로 정하는 수송수요 기준에 알맞을 것을 요구하고 있는바, 이와 같이 항로마다 면허를 받도록 하는 취지는 해상운송의 질서유지와 공정경쟁이 이루어지도록 하고, 선박이 운항하는 당해 항로에 대한 안전성, 편의성을 심사하도록 하여 여객의 원활한 운송을 도모함으로써 해운업의 건전한 발전과 이용자의 편의를 향상시키고자 함에 있다고 할 것이므로(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008두17868 판결 등 참조), 새로운 면허로 인하여 기존의 해상여객운송 사업자의 항로와 새로운 항로가 일부 중복되게 되고 기존업자의 수익감소가 예상된다면, 기존의 해상여객운송사업자와 새로 면허를 발급받는 해상여객운송사업자는 경업관계에 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이어서 기존의 해상여객운송사업자에게 새로운 해상여객운송사업 면허의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 할 것이다(대법원 2002. 10, 25. 선고 2001두4450 판결 취지 참조).

2) 갑 제7호증의 2, 3, 을 제16호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 영상, 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 신규 항로의 종점인 함구미항과 원고의 제1 항로의 기항지인 송고항, 종점인 함구미항이 모두 금오도에 위치하고 있으나, 이 사건 신규 항로의 기점인 독정항은 화태도에 있는데, 원고의 제1 항로의 기점인 여수항과 독정항 사이를 육로로 연결하는 돌산-화태도 간 연도교 가설 공사가 이 사건 처분 당시인 2012. 9.경 아직 완공되지 않았고(공정률 54.59%), 그 연도교가 완공된다고 하더라도 독정항과 여수항은 약 30km 정도 떨어져 있으며, 이 사건 신규 항로의 나머지 기항지와 원고의 제1 항로의 나머지 기항지는 모두 다른 섬에 위치하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 신규 항로와 원고의 제1 항로가 일부라도 중 복된다고 보기 어려우므로, 원고의 제1 항로에 관하여 원고는 참가인과 경업관계에 있다고 볼 수 없다.

3) 갑 제7호증의 3의 기재, 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 신규 항로의 기점인 독정항과 원고의 제2 항로의 기항지인 마족항은 모두 화태도에 위치하며 약 1.1km 떨어져 있어 도보로 약 20분이면 이동할 수 있는 사실, 이 사건 신규 항로의 종점인 함구미항과 원고의 제2 항로의 종점인 여천항은 모두 금오도에 위치하며 두 항 사이의 거리가 약 4.77km로서, 승용차로 약 8분 정도 소요되고, 마을버스가 운행하고 있는 사실을 각 인정할 수 있으므로, 독정항-함구미항, 마족 항- 여천항은 지리적으로 상당히 가까운 편이어서, 원고의 제2 항로가 이 사건 신규항로와 같은 항로인지 여부와는 별개로 원고는 참가인과 경업관계에 있다고 볼 여지가 있다.

4) 따라서 원고 한림해운은 원고의 제2 항로에 관하여는 이 사건 처분으로 인하여 법률상 침해되는 이익이 있다고 할 것이어서, 이 사건 처분의 취소를 구할 원고 적격이 인정된다.

3. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고의 제2 항로는 이 사건 신규 항로와 같은 항로로 간주되는 항로에 해당하므로, 피고가 이 사건 신규 항로에 관하여 새로이 면허를 발급하기 위해서는 구 해운법 제5조 제1항 제1호, 구 해운법 시행규칙(2013. 3. 24. 해양수산부령 제1호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항에서 정한 수송수요. 기준을 충족하여야 하는바, 참가인의 이 사건 신규 항로에 관한 해상여객운송사업은 이를 충족하지 못함에도 피고가 참가인에게 새로이 면허를 발급한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이 사건 처분으로 인하여 사업자들 사이에 과도한 경쟁이 일어나 원고 한림해운의 수익이 감소하고 이용객들의 불편을 초래하는 등의 문제가 발생하고, 금오해운이 선박계류시설을 모두 완비하지 않은 점 등에 비추어 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 같은 항로인지 여부에 관한 판단

1) 구 해운법 제5조 제1항 제1호는 해상여객운송사업의 면허를 하려는 때에는 해당 사업을 시작하는 것이 국토해양부령으로 정하는 수송수요 기준에 적합한지를 심사하도록 정하고 있고, 구 해운법 시행규칙은 제4조 제1항에서 "새롭게 해상여객운송사업의 면허를 신청한 항로와 같은 항로로 보는 항로에 이미 취항하고 있는 전체 여객선 (예비용 선박을 포함한다)의 최근 3년간 평균 운송수입률(최대 운송능력을 기준으로 한 예상수입액과 실제 운송능력을 기준으로 한 수입액의 비율을 말한다. 이하 같다)이 새롭게 면허를 신청한 해당 해상여객운송사업의 여객선을 포함하더라도 100분의 25 이상인 것을 말한다."라고 정하고 있으며, 제3항에서 "새롭게 면허를 신청한 항로와 같은 항로로 보는 항로에 이미 취항하고 있는 여객선이 없는 경우에는 수송수요기준을 적용하지 아니한다."라고 정하고 있으며, 제4항에서 '같은 항로로 보는 항로의 범위'를 국토해양부장관이 정하여 고시하도록 정하고 있다. 그리고 「해운법 시행규칙」에 따라 정하는 내항해운에 관한 고시(2011. 1. 31. 국토해양부고시 제2011-28호, 이하 '이 사건 고시'라 한다) 제2조 제1항은 "구 해운법 시행규칙의 '같은 항로로 간주되는 항로'는 '1. 기항지의 일부 또는 전부가 지리적으로 인접하여 대체이용이 가능할 것'과, 2 해당 여객선들의 주된 이용자가 겹치거나 겹칠 것으로 예상될 것'이라는 요건을 모두 만족시키는 경우를 말한다고 정하고 있고, 제2항은 제1항 제1호의 요건은 기항지가 서로 같은 행정구역(기초자치단체를 기준으로 한다) 내에 위치해 있는 경우에 충족한 것으로 보되, 같은 행정구역 내에 있더라도 대체이용이 곤란한 경우에는 같은 항로로 보지 아니한다고 규정하고 있다.

2) 이 사건 고시 제2조 제1항 제1호의 요건 충족 여부

여천항과 함구미항, 독정항과 마족항은 모두 같은 행정구역 내에 위치하고 있으므로, 각 항구 간에 대체이용이 곤란한지에 관하여 살핀다.

먼저 갑 제7호증의 2, 3의 각 기재 및 영상, 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 신규항로의 종점인 함구미항과 원고의 제2항로의 종점인 여천항은 모두 금오도에 위치하고 있고, 그 사이의 거리가 약 4.77km인 사실, 함구미항과 여천항간 구간이 왕복 2차로로 포장되어 있으며, 자동차로 8분 정도면 이동할 수 있고, 마을버스 2대와 택시 1대가 운행하고 있는 사실을 각 인정할 수 있어 지리적으로 인접하여 대체이용이 곤란하지 않을 것으로 보인다.

다음으로 위에서 든 증거에 의하면, 이 사건 신규 항로의 기점인 독정항과 원고의 제2 항로의 기항지인 마족항이 모두 화태도에 위치하고 있고, 그 사이의 거리가 약 1.1km 떨어져 있는 사실을 인정할 수 있으나, 한편 독정항과 마족항 사이의 도로 폭이 약 3.3m~3.6m이고, 구불구불하며, 상당한 경사의 고갯길인 사실, 독정항으로 이어지는 도로가 좁아 차량의 교행이 어려운 사실 또한 인정할 수 있으므로, 독정항과 마족항은 지리적으로는 인접하고 있으나, 대체이용은 곤란할 것으로 보인다.

따라서 이 사건 신규 항로 중 독정 함구미 구간과 원고의 제2 항로 중 마족 여천 구간은 이 사건 고시 제2조 제1항 제1호의 요건을 갖추었다고 할 수 없다[설령 제1 호의 요건을 갖추었다고 하더라도 아래 3)과 같이 제2호의 요건을 갖추지 않았으므로 같은 항로로 볼 수 없다.

3) 이 사건 고시 제2조 제1항 제2호의 요건 충족 여부

갑 제8호증의 1, 을 제11, 12호증의 각 기재 및 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 더하면 2010년경부터 2012년경까지 원고의 제2 항로의 이용자는 신기항에서 여천항으로 가는 관광객이 80% 이상을 차지하고 있고, 마족항을 이용하는 승객은 약 0.18%에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 제2 항로 운항 여객선의 주된 이용자는 신기-여천 구간의 관광객인 것으로 보이는 반면에, 이 사건 신규 항로 운 항 여객선의 주된 이용자는 그 항로에 비추어 화태도, 나발도, 금오도 등 도서민인 것으로 보이므로, 해당 여객선들의 주된 이용자가 겹친다고 할 수 없다.

원고는 돌산 화태도 간 연도교 가설 공사가 2015년경 완공, 개통될 예정이어서 그 이후에는 관광객들이 독정항에서 참가인의 여객선을 이용하여 금오도로 갈 것이므로 해당 여객선들의 주된 이용자가 겹칠 것으로 예상된다고 주장하나, 을 제16호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 이 법원의 현장검증결과에 의하면, 2012. 9.경에는 위 연도교의 공정률이 54.59%에 불과하였고, 이 사건 변론종결일 현재에는 2014. 12. 30.에 완공될 것으로 예정되어 있는 사실, 돌산에서 위 연도교를 건너서 화태도까지 가지 않더라도 여천항에서 원고의 제2 항로를 이용할 수 있고, 원고의 제2 항로의 운항 편수는 최대 1일 21회에 이르는 반면에 이 사건 신규 항로의 운항 편수가 1일 5회에 불과한 사실, 위 연도교를 건넌 후 간선도로에서 독정항으로 이어지는 도로가 좁아 자동차의 통행이 매우 불편한 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 이 사건 처분 당시인 2012. 9. 20.경 위 연도교가 개통될 2015년경의 상황까지 가정하여 이용자가 겹치는지 여부까지 판단할 필요는 없었던 것으로 보이고, 설령 위 연도교가 완공되어 개통된다고 하더라도 관광객들이 독정항까지 가서 이 사건 신규 항로를 이용할지는 의문이므로, 위 연도교가 개통되는 것까지 고려하여 원고의 제2 항로와 이 사건 신규 항로의 이용자가 겹칠 것으로 예상하여야 한다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

따라서, 이 사건 신규 항로와 원고의 제2 항로는 그 여객선들의 주된 이용자가 겹친다거나 겹칠 것으로 예상할 수 없으므로, 이 사건 고시 제2조 제1항 제2호의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

4) 소결

결국 이 사건 신규 항로와 원고의 제2 항로를 같은 항로로 볼 수 없으니, 이와 다른 전제에서 이 사건 신규 항로가 수송수요기준을 충족하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

바. 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부

구 해운법 제4조, 제5조의 각 규정에 의하면, 해상여객운송사업의 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 것으로서, 당해 항로의 수송수요, 선박계류시설 등의 적합성, 해상교통의 안전, 이용자의 편의 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 재량행위에 속한다고 할 것이나, 행정청의 재량행위라 하더라도 사실오인 등에 근거하여 이루어졌거나 비례의 원칙 또는 평등의 원칙 등에 위배되는 경우에는 재량권을 일탈. 남용한 것으로서 위법하게 되므로 그 취소를 면치 못한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결, 2008, 12. 11. 선고 2007두18215 판결 등 참조).이 사건 치분이 재량권을 일탈, 남용하였다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 신규 항로와 원고의 제2 항로를 같은 항로로 볼 수 없는 점, 이 사건 신규 항로의 1일 운항편수가 5회에 불과한 점 등에 비추어 이 사건 처분으로 인하여 원고의 수익 감소가 그리 많지는 않을 것으로 보이는 반면에, 이 법원의 현장검증결과에 의하면 독정항의 계류시설이 완공되어 있어 그 이용객들의 이용에 불편이 없어 보이고, 화태도, 나발도, 금오도의 주민 또는 관광객들이 이 사건 신규 항로를 이용함으로써 그 왕래에 편의가 증대될 것으로 보여, 이 사건 처분으로 인하여 생길 원고의 불이익에 비하여 공익의 증대가 훨씬 더 클 것으로 보이므로, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였다는 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.