[1] ‘현재 운항선박이 실제 제공한 여객수송력’을 기준으로 평균탑재수익률을 산정하도록 해양수산부장관이 정한 ‘내항해운의 면허 등 관리요령’ 제6조 제2항이 구 해운법 제5조 제1호 , 위 관리요령 제6조 제1항 제1호에 위배되는지 여부(소극)

[2] 해상여객운송사업 면허의 법적 성질(=재량행위) 및 그 재량권 행사의 한계

[3] 사정판결을 하기 위한 요건인 ‘현저히 공공복리에 적합하지 않은지’ 여부의 판단 기준

[1] 구 해운법(2006. 10. 4. 법률 제8046호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1호 [2] 구 해운법(2006. 10. 4. 법률 제8046호로 개정되기 전의 것) 제4조 , 제5조 제1호 , 행정소송법 제27조 [3] 행정소송법 제28조

[2] 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 (공2001하, 1978) [3] 대법원 2001. 1. 19. 선고 99두9674 판결 (공2001상, 550) 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결 (공2006하, 1828)

하이제트훼리 주식회사 (소송대리인 변호사 박행용외 2인)

목포지방해양수산청장

주식회사 동양고속외 1인 (소송대리인 변호사 김상기외 2인)

광주고법 2007. 7. 26. 선고 2006누2212 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고 및 피고보조참가인들이 부담한다.

피고와 피고보조참가인들(이하 ‘참가인들’이라 한다)의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.

1. 참가인들의 상고이유 제1점에 대하여

구 해운법(2006. 10. 4. 법률 제8046호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 는 해양수산부장관은 해상여객운송사업의 면허를 하고자 할 때에는 면허를 받고자 하는 자가 제출한 사업계획서가 다음 각 호에 적합한가의 여부를 심사하여야 한다고 규정하면서, 제1호 에서 ‘당해 사업의 개시가 해양수산부장관이 정하는 수송수요기준에 적합할 것’이라고 규정하고 있다. 그리고 해양수산부장관이 위 규정에 따라 정한 내항해운의 면허 등 관리요령(2006. 1. 31. 해양수산부 고시 제2006-3호, 이하 ‘관리요령’이라 한다) 제6조는 제1항에서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 구 해운법 제5조 제1호 에서 규정하고 있는 해상여객운송사업의 수송수요가 적합한 것으로 본다고 규정하면서, 제1호에서 면허신청항로에 기취항하고 있는 전체여객선(취항실적이 있는 예비선 등도 포함한다)의 면허신청 최근 1년간 평균탑재수입률이 면허신청선박을 포함하고도 35% 이상을 유지하는 경우라고 규정함과 아울러, 제2항에서 제1항의 평균탑재수입률은 “{면허신청항로의 최근 1년간 총여객수입 / (현재 운항선박의 평균여객운임률 × 현재 운항선박이 최근 1년간 실제 제공한 여객수송능력)＋(면허신청선박의 예상여객운임률 × 면허신청선박이 제공할 것으로 예상되는 여객수송능력)} × 100”의 산식에 의한다고 규정하고 있다.

구 해운법 제5조 제1호 는 해양수산부장관으로 하여금 수송수요기준을 정하도록 하고 있을 뿐 수송수요기준의 내용에 관하여 별다른 제한을 두지 않은 채 해양수산부장관의 광범위한 재량에 맡기고 있으므로, 관리요령이 제6조 제1항 제1호에서 평균탑재수입률의 비율에 따라 수송수요가 적합한지 여부를 판단하도록 하면서 같은 조 제2항에서 현재 운항선박의 여객수송능력과 관련하여 ‘현재 운항선박이 실제 제공한 여객수송능력’을 기준으로 평균탑재수입률을 산정하도록 한 것이 구 해운법 제5조 제1호 에 위배된다고 볼 수 없다. 그리고 관리요령 제6조 제1항 제1호가 기취항하고 있는 전체여객선의 최근 1년간 평균탑재수입률이 면허신청선박을 포함하고도 35% 이상을 유지해야 한다고 정하고 있을 뿐 평균탑재수입률에 관하여 달리 정하고 있지 않으므로 관리요령 제6조 제2항이 같은 조 제1항 제1호와 모순된다고 볼 수도 없다.

따라서 관리요령 제6조 제2항이 구 해운법 제5조 제1호 등에 위배되어 무효임을 전제로 한 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

2. 피고의 상고이유와 참가인들의 상고이유 제2점에 대하여

가. 구 해운법 제5조 제1호 , 관리요령 제6조 제1항 제1호, 제2호의 각 규정에 의하면, 해상여객운송사업면허를 신청한 사업이 개시되더라도 관리요령 제6조 제2항의 산정방식에 의한 평균탑재수입률이 35% 이상으로 유지될 수 있으면 같은 조 제1항에 의한 수송수요기준에 적합하게 되어 구 해운법 제5조 제1호 의 요건을 충족하게 된다.

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 2006. 2. 28. 피고에게 면허를 신청한 목포-비금도·도초도-흑산도-홍도 항로(이하 ‘이 사건 항로’라 한다) 내항정기여객운송사업(이하 ‘이 사건 면허신청사업’이라 한다)이 개시되는 경우에 관리요령 제6조 제2항의 산정방식에 의한 평균탑재수입률이 38.39%인 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 면허신청사업으로 인한 평균탑재수입률이 관리요령 제6조 제1항 제1호가 규정하고 있는 기준을 초과하게 되므로 이 사건 면허신청사업은 구 해운법 제5조 제1호 소정의 요건을 충족하게 된다.

원심은, 피고가 해상관광활성화를 위한 여객선현대화 추진사업의 일환으로 이 사건 항로에 초쾌속선 등을 투입할 계획이라고 해양수산부 산하 소속 기관장회의에서 보고한 바 있고, 신안군 등 서남해안권 개발로 해상관광이 활성화되면 초쾌속선에 대한 수요는 더욱 늘어날 것으로 보이므로 이 사건 면허신청사업에 사용될 선박은 위와 같은 계획과 수요에 부합한다 할 것이어서, 이 점에서 보아도 이 사건 면허신청사업이 수송수요기준에 적합하다고 판단하였다. 원심의 위 판단은 이 사건 면허신청사업이 구 해운법 제5조 제1호 소정의 수송수요기준에 적합하다는 점에 대한 부가적 판단에 지나지 아니하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 면허신청사업으로 인한 평균탑재수입률이 38.39%에 이르러 구 해운법 제5조 제1호 소정의 수송수요기준에 적합한 이상 위와 같은 원심의 판단은 판결의 결론에 영향을 미칠 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

나. 구 해운법 제4조 , 제5조 의 각 규정에 의하면, 해상여객운송사업의 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 것으로서, 당해 항로의 수송수요, 선박계류시설 등의 적합성, 해상교통의 안전, 이용자의 편의 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 재량행위에 속한다고 할 것이나, 행정청의 재량행위라 하더라도 사실오인 등에 근거하여 이루어졌거나 비례의 원칙 또는 평등의 원칙 등에 위배되는 경우에는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 되므로 그 취소를 면치 못한다 ( 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결 등 참조).

원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 면허신청사업의 개시가 구 해운법에서 정하고 있는 수송수요기준을 충족하고 있는 점, 기항지의 선박계류시설 이용상의 불편은 성수기의 경우에 이용객의 일시적인 증가로 인하여 다른 교통시설에서도 동일하게 발생할 수 있는 정도의 불편을 초래하는 데에 그칠 뿐 이용자들에게 수인할 수 없을 정도의 큰 불편을 야기할 여지는 적어 보이는 점, 반면 이 사건 면허신청사업으로 인하여 해상운송 이용자들의 이용에 중요한 사항인 뱃멀미 등 승선감이 개선되고, 운항횟수가 증가하며, 사실상 독점상태에서 경쟁상태로 바뀌면서 경쟁도입으로 인한 여객서비스 수준의 향상이 가능할 것이므로, 이 사건 면허신청사업의 개시는 이 사건 항로를 이용하는 이용객들의 편의를 증대시킬 것으로 보이는 점, 나아가 해상교통안전의 침해 또는 기항지에서의 안전사고 발생 역시 막연한 우려 내지 추측에 불과할 뿐으로서 이 사건 면허신청사업의 개시로 인하여 해상교통 또는 기항지에서의 안전에 지장을 줄 염려가 있다고는 보이지 아니한 점 등이 인정되고, 따라서 이 사건 면허신청사업이 구 해운법 제5조 제1호 내지 제4호 소정의 면허기준에 부합한다고 할 것임에도 이 사건 면허신청사업이 위 면허기준에 부합하지 않음을 이유로 한 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단하였다.

앞서 본 법리 및 제출된 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 참가인들의 상고이유 제3점에 대하여

행정처분이 위법한 경우에는 이를 취소하는 것이 원칙이고, 예외적으로 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공복리에 적합하지 않은 경우에는 그 취소를 허용하지 아니하는 사정판결을 할 수 있는바, 이 때 현저히 공공복리에 적합하지 않는지 여부는 위법한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결 등 참조).

현행 해운법 제5조 제1항 제1호 , 해운법 시행규칙 제4조 , [별표 1]의 각 규정에 의하면, 국토해양부장관은 해상여객운송사업의 면허를 하려는 때에는 새롭게 해상여객운송사업의 면허를 신청한 항로와 같은 항로로 간주되는 항로에 이미 취항하고 있는 전체 여객선의 최근 3년간 평균 승선 및 적취율이 새롭게 면허를 신청한 해당 해상여객운송사업의 여객선을 포함하더라도 35/100 이상인지 여부를 심사하여야 하는데, 이 때 평균 승선 및 적취율은 면허신청일 현재 운항 여객선이 제공할 수 있는 연간 여객수송능력 등에 따라 산정하도록 되어 있는바, 위 각 규정에 의하여 이 사건 면허신청사업의 개시로 인한 평균 승선 및 적취율을 산정하게 되면 35/100 이상이 되지 않게 되고 그에 따라 이 사건 면허신청이 받아들여지지 않게 될 가능성이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않은 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.

원심의 이 부분 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 있으나, 사정판결에 관한 참가인들의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고와 참가인들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.