사실심 변론이 종결된 이후에 제기된 중간확인의 소는 부적법한 소임

사실심 변론이 종결된 이후에 제기된 중간확인의 소는 부적법한 소임

민사소송법 제264조중간확인의 소

2015나2015700 부당이득금반환등

2015나9600(중간확인의소) 부당이득금반환등

2015나9617(중간확인의소) 부당이득금반환등

2015나21068(중간확인의소) 부작위 위법(중간) 확인의 소

2015나26285(중간확인의소) 명의신탁존부 중간확인의 소

2015나28793(중간확인의소) 소유권(중간)확인의 소

원고(중간확인원고), 항소인

이AA

피고(중간확인피고), 피항소인

대한민국 외 4명

서울중앙지방법원 2015. 1. 21. 선고 2014가합19702 판결

2015. 10. 21.(피고 대한민국에 대하여)

2015. 11. 18.(나머지 피고들에 대하여)

2015. 12. 11.

1. 당심에서 추가된 이 사건 본소의 주위적 청구 중 양도소득세 부과처분 취소청구 및 매매계약 해제청구 부분과 예비적 청구 부분, 원고(중간확인원고)의 각 중간확인의 소를 모두 각하한다.

2. 원고(중간확인원고)의 항소 및 당심에서 확장된 피고(중간확인피고) 대한민국을 제외한 나머지 피고(중간확인피고)들에 대한 손해배상청구 중 지연손해금 청구 부분을 각 기각한다.

3. 항소 제기 이후의 소송비용은 원고(중간확인원고)가 부담한다.

1. 청구취지

가. 본소: 별지3. 목록 기재와 같다 {원고(중간확인원고, 이하 '원고'라 한다)는 제1심에서 ① 피고(중간확인피고, 이하 모두 '피고'라 한다) 대한민국을 상대로 부당이득반환청구, ② 피고 최BB를 상대로 별지1. 목록 기재 부동산에 관하여 소유권이전등기의 말소등기청구, ③ 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들을 상대로 공동불법행위에 기한 손해배상청구를 하다가, 당심에서는 위 ① 피고 대한민국을 상대로 한 부당이득반환청구와 ③ 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들을 상대로 한 공동불법행위에 기한 손해배상청구는 그대로 유지하면서 위 ③ 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들에 대한 손해배상청구 중 지연손해금 부분을 확장하는 한편, 피고 대한민국을 상대로 양도소득세 부과처분 취소청구와 피고 최BB를 상대로 이 사건 매매계약의 해제를 구하는 청구 및 피고 대한민국을 상대로 양도소득세 부과처분을 구하는 예비적 청구를 추가하였다}.

나. 중간확인의 소: 별지4. 목록 기재와 같다(원고는 당심에서 각 중간확인의 소를 추가로 제기하였다).

2. 항소취지

별지5. 목록 기재와 같다(원고는 위 ② 피고 최BB를 상대로 한 별지1. 목록 기재 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구 부분에 관하여는 항소취지에 기재하지 않았다).

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 중간확인의 소에 관한 판단

가. 관련 법리

민사소송법 제264조 제1항 본문은 "재판이 소송의 진행 중에 쟁점이 된 법률관계의 성립여부에 매인 때에 당사자는 따로 그 법률관계의 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다."라고 규정하고 있다. 중간확인의 소는 소송계속 중 본래의 청구의 판단에 대하여 선결관계에 있는 법률관계의 존부에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있는 때 그 소송절차에 병합하여 그 법률관계의 확인을 구하는 소를 말하므로, 원고가 중간확인의 소로 청구하는 내용이 본래의 청구에 대하여 선결적 법률관계에 있다고 볼 수 없는 경우에는 중간확인의 소가 부적법하다(대법원 1984. 6. 26. 선고 83누554, 555 판결 등 참조).

나. 양도소득세 부과처분 위법 확인의 소에 관한 판단(2015나21068 사건)

1) 피고 대한민국은 이 사건 각 부동산에 관한 양도소득세 부과처분의 위법 여부는 이 사건 본소 청구의 판단에 대하여 선결관계에 있지 아니하므로, 이에 관한 중간확인의 소는 부적법하다고 항변한다.

2) 살피건대, 원고가 당심에서 추가한 이 사건 본소 청구 중 양도소득세 부과처분 취소청구는 아래 제4항의 가.에서 살펴보는 바와 같이 부적법하여 각하되므로, 이 사건 각 부동산에 관한 양도소득세 부과처분의 위법 여부는 이 사건 본소 청구의 판단에 대하여 선결관계에 있지 아니하고, 나아가 독립한 소로서 취급할 만한 확인의 이익도 인정하기 어렵다. 따라서 위 양도소득세 부과처분의 위법 여부에 대하여 중간확인을 구하는 원고의 소는 부적법하다(피고 대한민국에 대한 부당이득반환청구를 위 양도소득세 부과처분의 위법 여부에 대한 본소 청구라고 본다 하더라도, 아래 제5항에서 보는 바와 같이 위 양도소득세 부과처분이 위법하다는 것만으로는 피고 대한민국에게 부당이득반환의무가 발생하는 것은 아니므로, 위 양도소득세 부과처분의 위법 여부는 피고 대한민국에 대한 부당이득반환청구의 판단에 대하여 선결관계에 있지 아니하므로, 이 점에서도 원고의 위 중간확인의 소는 부적법하다).

다. 양도소득세납부에 관한 중간확인의 소의 적법여부에 관한 판단(2015나21068사건)

직권으로 위 양도소득세 납부에 관한 중간확인의 소의 적법 여부에 대하여 본다.

살피건대, 원고는 '피고 박CC, 노DD, 최BB, 한EE는 연대하여 피고 대한민국에게 양도소득세를 납부하라.'는 중간확인의 소를 제기하였는바, 이는 법률관계의 확인을 구하는 소에 해당하지 아니하므로, 원고의 위 중간확인의 소는 부적법하다.

라. 나머지 중간확인의 소의 적법 여부에 관한 판단(2015나9600, 2015나9617, 2015나26285, 2015나28793 사건)

직권으로 나머지 중간확인의 소의 적법 여부에 관하여 본다.

1) 원고는 이 사건 본소로서 피고들이 매매대금 수령권한이 없는 피고 박CC에게 매매대금을 지급하고, 관련 서류를 위조하거나 허위 주장을 하는 등의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 및 이 사건 매매계약의 해제청구를 하면서, 원고와 피고 최BB 사이에 이 사건 매매계약에 기한 잔금지급채무 존재, 원고와 피고 박CC 사이에 대리권의 부존재, 명의신탁의 존부 및 별지1. 목록 기재 부동산이 원고의 소유임을 확인한다는 각 중간확인의 소를 제기하였다.

2) 살피건대, 이 사건 본소청구는 매매대금 수령 당시 피고 박CC에게 이 사건 매매대금 수령권한이 없었는데도 불구하고 피고들이 공모하여 피고 박CC로 하여금 매매대금을 수령하도록 하고 이 사건 매매계약과 관련된 서류를 위조하는 등 불법행위를 하였는지 등이 쟁점인 바, 원고와 피고 최BB 사이에 이 사건 매매계약에 기한 잔금지급채무 존재 및 원고와 피고 박CC 사이에 대리권의 부존재나 명의신탁의 존부, 별지1. 목록 기재 부동산의 소유권의 각 확인을 구하는 것은 본소 청구에 대하여 선결관계에 있다고 보기 어렵고, 나아가 독립한 소로서 취급할 만한 확인의 이익도 인정하기 어렵다(피고 대한민국을 상대로 별지1. 목록 기재 부동산의 소유권의 확인을 구하는 중간확인의 소는 피고 대한민국에 대하여 변론이 종결된 이후에 제기된 것이어서 이 점에서도 부적법하다).

3) 따라서 원고의 나머지 중간확인의 소는 모두 부적법하다.

3. 이 사건 본소에 대한 피고 노DD, 최BB, 한EE의 본안 전 항변에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 제2의 가.항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다{피고보조참가인도 제1심에서 본안 전 항변을 하였다. 당사자가 보조참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 하는데, 기록에 의하면 피고보조참가인은 2014. 6. 30. 피고 최BB를 보조하기 위하여 보조참가한다는 신청서를 제출하였고, 이에 원고는 2014. 7. 4. 보조참가에 대한 이의신청서를 제출한 사실, 제1심은 변론기일이나 기일 외에 위 김경수의 보조참가를 허가할 것인지 아닌지에 관한 결정을 원고에게 고지하지 않았고, 제1심 판결의 주문에서도 아무런 판단을 하지 않은 사실이 인정된다. 그렇다면 제1심은 피고보조참가인의 참가 허부에 대한 재판을 누락하였다고 할 것이므로 이 부분은 여전히 제1심에 계속 중이라 할 것이다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결 등 참조). 따라서 피고보조참가인에 대한 부분은 따로 판단하지 않으며, 이러한 취지에서 제1심으로 사건을 이송해 달라는 원고의 주장도 이유 없다}.

4. 이 사건 본소청구의 적법 여부에 관한 판단

가. 주위적 청구 중 피고 대한민국에 대한 양도소득세부과처분 취소청구의 적법 여부에 관한 판단

1) 원고의 주장

원고는 이 사건 각 부동산의 실제 소유자가 피고 박CC라면, 피고 대한민국은 원고에 대한 양도소득세부과처분을 취소해야 한다고 주장한다.

2) 판단

직권으로 이 사건 본소 중 위 청구 부분의 적법 여부에 관하여 본다.

가) 피고 대한민국을 상대로 양도소득세부과처분의 취소를 구하는 위 소는 행정청의 위법한 처분을 취소하여 달라는 항고소송으로서 행정소송의 대상이다. 그런데 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리・판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할 법원에 이송하여야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결 참조). 따라서 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우라면 부적법한 소로서 각하되어야 할 것이다.

나) 국세기본법 제56조 제3항에 따르면, 국세기본법 또는 세법에 따른 처분으로서 위법한 처분에 대한 행정소송은 심사청구 또는 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 국세기본법 제61조 제1항과 제68조 제1항에 따르면 심사청구나 심판청구는 해당 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 갑 제9호증의 기재에 따르면 이 사건 각 부동산 매도에 따른 양도소득세 부과처분에 대하여 2007. 7. 31.부터 2009. 12. 31.까지 사이에 양도소득세가 납부된 사실이 인정되는바, 원고는 늦어도 위 양도소득세를 납부한 시점에는 양도소득세 부과처분이 있다는 사실을 알았다고 할 것이므로, 이로부터 90일 이내에 원고가 심사청구나 심판청구 등을 하여 전심절차를 거쳤다는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이상, 원고가 이 사건 소 중 양도소득세 부과처분 취소청구 부분을 행정소송으로 제기하였더라도 이는 어차피 부적법하게 됨이 명백하다.

따라서 양도소득세 부과처분 취소청구를 민사소송에 의해 구하는 원고의 이 사건 소 중 양도소득세 부과처분 취소청구 부분은 부적법하다.

나. 주위적 청구 중 매매계약 해제 청구 및 예비적 청구의 적법 여부에 관한 판단

1) 원고의 주장

원고는 주위적으로 이 사건 각 부동산 중 원고 지분에 관한 매매계약의 해제를, 예비적으로 피고 박CC가 이 사건 각 부동산의 실제 소유자라고 자백하였음에도 양도소득세를 납부하지 않았으므로, 피고 대한민국은 피고 박CC에게 양도소득세 106,159,820원을 부과해야 한다고 주장한다.

2) 판단

직권으로 위 각 청구 부분의 적법 여부에 대하여 본다.

기존 법률관계의 변동 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고 법률상의 근거가 없는 경우에는 허용될 수 없다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92다35462 판결).

원고의 매매계약 해제청구 및 양도소득세 부과청구는 성질상 형성의 소에 해당함이 명백하나, 위와 같은 소는 법률에 명문의 규정이 없으므로 이 사건 본소 중 매매계약 해제청구 부분과 예비적 청구 부분은 모두 부적법하다.

5. 원고의 주위적 청구 중 피고 대한민국에 대한 부당이득반환 청구에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 제4항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

6. 원고의 주위적 청구 중 피고 박CC, 노DD, 최BB, 한EE에 대한 손해배상청구에 관한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 추가하는 부분을 제외하고는 제1심 판결의 이유 중 제5항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

◎ 제1심 판결문 제17쪽 제8행 아래에 다음과 같은 내용을 추가한다.

『 ⑥ 원고는 피고 박CC가 이 사건 당사자신문에서 '피고 박CC가 원고의 대리인이 아니다.'라고 자백하였으므로 이는 당사자 사이에 다툼이 없는 사실이 되어 이 법원이 위 사실을 그대로 인정해야 한다는 주장을 한다. 그러나 피고 박CC는 2014. 11. 19. 이 사건 제1심 제4차 변론기일에 출석하여 본인은 원고의 대리인이 아닌 이 사건 부동산의 명의신탁자로서 원고 지분에 해당하는 매매대금을 수령할 대리권이 있었으므로, 원고의 청구를 기각해야 한다고 진술한 사실은 기록상 명백한바, 위 당사자신문에서의 피고 박CC의 진술내용은 자신이 단순히 원고의 대리인이 아니라 실질적으로 매매대금을 수령할 권한이 있었다는 취지의 진술로 보이므로, 위 진술을 피고 박CC에게 불리한 자백이라고 보기 어렵고, 자백의 대상이 되는 사실은 주요사실에 한하는바, '피고 박CC가 원고의 대리인이 아니다.'라는 점은 이 사건 불법행위 성립의 요건이 되는 주요사실이라기 보다는 이를 추인케 하는 간접사실 내지 보조사실에 관한 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

⑦ 원고는 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약서(갑 제1호증의 1) 제1조에서 매도인과 매수인은 공인중개사의 입회하에 매매대금을 지불하기로 약정하였음에도, 매수인들은 위 약정을 위반하여 무권대리인에 불과한 피고 박CC에게 매매대금을 지급하였다고 주장한다. 그러나 원고가 피고 박CC에게 이 사건 매매대금 수령권한을 위임한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약서(갑 제1호증의 1) 제1조에서 "이 사건 매매대금은 달리 정함이 없는 한 공인중개사의 입회하에 지불하기로 한다."라고 규정하고 있으므로, 이 사건 매매계약의 당사자들의 합의로 위와 달리 정할 수 있다고 보여지는 점, 위 매매계약서 작성 이후 갑 제1호증의 2, 3이 다시 작성되었고, 갑 제1호증의 2, 3에는 위와 같은 규정이 존재하지 않는 점, 원고는 피고 박CC에게 이 사건 매매대금의 수령권한을 위임하면서, 이 사건 매매대금의 수령방식까지도 피고 박CC에게 위임하였다고 봄이 타당한 점, 수령권한을 위임받은 피고 박CC와 이 사건 각 매수인들이 공인중개사 입회 없이 이 사건 매매대금을 지급하기로 하였다고 봄이 상당한 점, 이 사건 매매대금 지급 이후 약 5년이 경과한 제1 관련 사건의 소 제기일인 위 2012. 9. 12.에 이르기까지 원고는 공인중개사의 입회 없이 대금을 지급한 점에 대하여 전혀 이의를 제기하지 않은 점 등을 종합하면, 매수인들이 공인중개사 입회 없이 매매대금을 피고 박CC에게 지급하였다는 것만으로 이 사건 매매계약을 위반하였다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.』

7. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 본소의 주위적 청구 중 피고 대한민국에 대한 부당이득반환청구 및 피고 박CC, 노DD, 최BB, 한EE에 대한 손해배상청구(당심에서 확장된 부분 제외)는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 위 각 청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 이 부분에 대한 항소는 이유 없어 기각하며, 당심에서 추가된 이 사건 본소의 주위적 청구 중 양도소득세 부과처분 취소 청구와 매매계약 해제청구 부분, 예비적 청구 부분, 당심에서 제기된 원고의 각 중간확인의 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 당심에서 확장된 피고 대한민국을 제외한 나머지 피고들에 대한 손해배상청구 중 지연손해금 청구 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.