가. 형성의 소가 법률상의 근거가 없는 경우에도 허용되는지 여부

나. 재판상 화해조항의 실현을 위하여 부동산을 경매하여 대금을 분배할 것을 구하는 소의 허부

가. 기존 법률관계의 변동 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고 법률상의 근거가 없는 경우에는 허용될 수 없다.

나. 화해조항의 실현을 위하여 부동산을 경매에 붙여 그 경매대금에서 경매비용 등을 공제한 나머지 대금을 원고들 및 피고들에게 배당할 것을 구하는 소는 그 청구의 성질상 형성의 소라 할 것인데 재판상 화해의 실현을 위하여 부동산을 경매에 붙여 대금의 분배를 구하는 소를 제기할 수 있다는 아무런 법률상의 근거가 없으므로 위와 같은 소는 허용될 수 없다.

민사소송법 제226조 [소의 제기]

가. 대법원 1968.11.26. 선고 68다1902,1903 판결

원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 조수봉 외 1인

피고 1 외 4인

부산고등법원 1992.7.3. 선고 91나2052 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

기존 법률관계의 변동 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고 법률상의 근거가 없는 경우에는 허용될 수 없는 것이다.

기록에 의하면, 원고들은 원고 1과 피고들이 부산지방법원 86가합1653호 소송에서 “원고 1과 소외 1 및 피고들은 이 사건 제1, 2, 4부동산 및 이 사건 제5부동산 중 소외 2가 점유하고 있는 부분을 제외한 나머지 부분을 처분하여 그 대금 중에서 원심판결 별첨 채무목록에 기재된 채무금 82,186,715원을 우선 변제하고 그 나머지를 2등분하여 그 1은 원고 1 및 소외 1의 것으로 하고, 그 나머지 1은 피고 1을 제외한 나머지 피고들의 것으로 한다”는 등의 내용으로 재판상 화해를 하였다고 주장하면서 위 화해조항의 실현을 위하여 이 사건 제1, 2, 4부동산을 경매에 붙여 그 경매대금에서 경매비용 등을 공제한 나머지 대금을 원고들 및 피고들에게 배당할 것을 구하는 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있는바, 원고들의 이 사건 소는 그 청구의 성질상 형성의 소라 할 것인데 위와 같은 내용의 재판상 화해가 이루어졌다고 하더라도 그 화해의 실현을 위하여 부동산을 경매에 붙여 대금의 분배를 구하는 소를 제기할 수 있다는 아무런 법률상의 근거가 없으므로 원고들의 이 사건 소는 허용될 수 없다.

같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.