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대법원 1984. 6. 26. 선고 83누554,555 판결
[폐천부지교환거부처분취소등][집32(3)특,377;공1984.8.15.(734)1307]
판시사항

가. 소의 주관적 예비적 청구의 병합의 허부(소극)

나. 중앙토지수용위원회의 보상금 재결처분의 효력유무가 폐천부지교환거부처분의 선결문제로서 중간확인의 소익이 있는지 여부(소극)

판결요지

가. 소의 주관적 예비적 청구의 병합 은, 예비적 당사자 특히 예비적 피고에 대한 청구의 당부에 관한 판단이 제1차적 피고에 대한 청구의 당부판단결과에 따라 결정되어 예비적 피고의 소송상의 지위가 현저하게 부안정ㆍ불이익하게 되므로 허용할 수 없다.

나. 중간확인의 소 는 소송계속중 본래의 청구의 판단에 대하여 선결관계에 있는 법률관계의 존부에 관하여 당사자 간에 다툼이 있는 때 그 소송절차에 병합하여 그 법률관계의 확인을 구하는 소를 말하므로, 원고가 피고(경기도지사)에 대하여 폐천부지교환거부처분의 취소를 구하는 본래청구에 대하여 중앙토지수용위원회의 위 폐천부지에 대한 보상금재결 처분의 효력유무가 선결관계에 있다고 할 수 없어 위 재결처분의 무효확인을 구하는 중간확인의 소는 부적법하다.

원고, 상고인

원고

피고, 피상고인

경기도지사 외 1인 소송대리인 변호사 이백호

주문

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유

상고이유를 판단한다(기간경과 후에 제출된 상고이유서기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).

1. 민사소송이나 행정소송에 있어 소위 소의 주관적, 예비적 청구의 병합은 예비적 당사자 특히 예비적 피고에 대한 청구의 당부에 관한 판단은 제1차적 피고에 대한 청구의 판단결과에 따라 결정되므로 예비적 피고의 소송상의 지위가 현저하게 불안정하고 또 불이익하게 되므로 이를 허용할 수 없다고 할 것이다. ( 당원 1972.11.28. 선고 72다829 판결 ; 1978.10.31. 선고 78누189 판결 각 참조).

기록에 의하면 원고는 피고 경기도지사에 대한 청구가 이유없는 때에는 피고 대한민국에 대하여 예비적으로 이 사건 토지의 소유권이전등기청구를 하고 있음이 분명하므로 이는 소위 소의, 주관적 예비적 청구의 병합에 해당되므로 이 부분 소는 부적법하다고 할 것이니 이런 취지에서 이 부분 소를 각하한 원심판결의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.

2. 중간확인의 소는 소송계속중 본래의 청구의 판단에 대하여 선결관계에 있는 법률관계의 존부에 관하여 당사자 간에 다툼이 있는 때 그 소송절차에 병합하여 그 법률관계의 확인을 구하는 것을 말한다.

기록에 의하여 살피건대, 원고는 피고 경기도지사에 대하여 1928.8.17차 폐천부지교환거부처분의 취소를 구함을 그 본래청구로 하고 있는바 원고가 중간확인의 소로써 구하는 중앙토지수용위원회에서 한 각 보상금 재결처분의 유ㆍ무효는 위 본래청구에 대한 선결관계에 있다고 할 수 없으며 또 피고 경기도지사가 1967.5.23자 고시 제3233호로써 이 사건 제1목록기재 토지를 준용하천으로 지정하였음은 동 원ㆍ피고 사이에 다툼이 없는 바이니 이를 다툼이 있는 법률관계라 할 수 없고 따라서 그 중간확인을 구할 이익이 없다고 할 것이므로 이런 취지에서 원심판결이 위 두 가지 중간확인소를 각하하였음은 또한 정당한 조치이며 거기에 소론과 같은 법리오해가 있는 것도 아니다.

3. 기록을 검토하여 보니 이 사건 제1토지가 위와 같이 피고 경기도지사에 의하여 준용하천인 곡룡천의 하천부지로 지정고시된 후 동 피고와 원고 사이에 이 사건 제1토지와 폐천부지인 제2토지를 교환하기로 약정하였다는 피고 주장을 긍인할 만한 자료가 없는 바이니 같은 견해 아래 이 약정을 전제로 한 위 제2토지에 대한 폐천부지 교환받을 권리있음의 확인을 구하는 중간확인청구를 배척한 원심의 조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.

4. 기록에 의하면 위 제1토지는 1964.의 대홍수로 인하여 준용하천인 곡룡천의 유로가 변경됨에 따라 자연적으로 성청화 되어 경작 기타 사용할 수 없는 상태에 있는 것을 위와 같이 피고 경기도지사가 하천으로 지정고시한 사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가며 따라서 하천부지에 편입된 위 제1토지에 대한 보상으로 폐천부지의 교환신청을 거부한 동 피고의 처분은 적법하다고 단정한 원심의 판단 또한 정당하다고 할 것이며 그 경로에 소론과 같은 채증법칙 위배나 이유불비 및 형평칙 위배, 권리남용 내지 재량권 일탈, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없고 소론 지적의 당원 판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 아니한다.

그러므로 상고는 이유없어 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

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심급 사건
- 서울고등법원 1983.8.30.선고 82구862

따름판례

- 대법원 1993. 5. 11. 선고 92수150 판결 [공1993.7.15.(948),1718]

- 대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결 [집44(1)특,752;공1996.5.15.(10),1409]

- 대법원 1997. 8. 26. 선고 96다31079 판결 [공1997.10.1.(43),2812]

- 대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두3181 판결 [공2003.1.1.(169),75]

관련문헌

- 오시영 예비적ㆍ선택적 공동소송에 관한 연구 변호사 35집 / 서울지방변호사회 2005

- 오시영 예비적·선택적 공동소송과 독립당사자참가소송에 있어서 당사자처분권주의와 불이익변경금지원칙 배제의 타당성 검토 민사소송 : 한국민사소송법학회지 제16권 1호 / 한국사법행정학회 2012

- 김상균 제3자의 소송인입에 관한 연구 : 피고에 의한 제3자의 추가병합을 중심으로 연세대학교 1996

- 호문혁 소의 예비적 주관적 병합 민사소송법연구i I / 법문사 1998

- 김상균 예비적ㆍ선택적 공동소송 비교사법 10권 2호 (2003.06) / 한국비교사법학회 2003

- 김경욱 다수당사자소송과 합일확정 안암법학 35호 / 무지개출판사 2011

- 김상균 소의 객관적ㆍ주관적 병합의 태양 법학논집 19집 / 청주대학교 출판부 2003

- 차경환 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구와 기판력 재판실무 2집 / 창원지방법원 2005

- 권혁재 예비적ㆍ선택적 공동소송의 포섭범위 인권과 정의 379호 / 대한변호사협회 2008

- 심중선 예비적 공동소송과 일본의 동시심판신청 공동소송 민사소송 : 한국민사소송법학회지 vol.5 / 한국사법행정학회 2002

- 호문혁 예비적 공동소송의 요건 민사판례연구 33-1권 / 박영사 2011

- 김경욱 예비적ㆍ선택적 공동소송 고시연구 31권 6호 (2004.06) / 고시연구사 2004

- 최영락 예비적ㆍ선택적 공동소송 사법논집 . 제41집 / 법원도서관 2005

- 홍준호 예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 고찰 실무연구자료 5권 / 대전지방법원 2003

- 오상현 예비적ㆍ선택적 공동소송에 관한 판례분석 법조 통권641호 / 법조협회 2010

- 김용욱 보조참가의 요건과 절차 고시계 40권 9호 (95.08) / 국가고시학회 1995

- 김호영 피고의 제삼자에 대한 추가청구에 관한 소고 형평과 정의 2집 / 대구지방변호사회 1986

- 강현중 예비적 선택적 공동소송 민사소송 : 한국민사소송법학회지 vol.5 / 한국사법행정학회 2002

- 한국. 대법원 법원행정처 법원실무제요. [1-2]:. 민사(하) 법원행정처 1996

참조조문

- 행정소송법 제1조

- 민사소송법 제204조

- 민사소송법 제230조 (위헌조문)

- 행정소송법 제1조

- 민사소송법 제237조

본문참조판례

당원 1972.11.28. 선고 72다829 판결

1978.10.31. 선고 78누189 판결

원심판결

- 서울고등법원 1983.8.30. 선고 82구862,83구509 판결

기타문서

- 기타자료