양도차익 산정시 대금채권 회수불능의 판단

토지의 개발사업이 진입로 미개설 및 경락 등으로 불가능하게 되어 토지의 공동개발로 수익이 날 경우 지급받기로 하였던 매매대금채권은 그 조건의 성취가 불가능하게 되었다면 사회통념상 회수불능 채권임

소득세법 제95조(양도소득금액)

2012구단4664 양도소득세부과경정처분취소

손○○

AA세무서장

2013. 9. 13.

2013. 10. 4.

1. 피고가 2010. 12. 27. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 양도소득세 0000원(가산세 포함)의 경정처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

1. 처분의 경위

"가,원고는 2004. 12. 29. 경기 양평군 ○○면 ○○리 산 ○○-○ 임야 26,975㎡(2009, 12. 10. 같은 리 산 21-10 외 28필지로 분할되었다,이하이 사건 토지,라고 한다)를 취득하여 2007. 11. 28. BBB 에게 소유권이전등기를 마쳐주었다.",나. 원고는 2008. 5. 31. 이 사건 토지의 양도는 기준시가에 의한 양도소득세 0000원으로, 그 지상 임목의 양도는 사업소득으로 종합소득세 0000원으로 과세표준 확정신고를 하였으나, 세액은 납부하지 않고 있다가 2009, 6. 22. 매매대 금 00억원 중 0억원이 회수불능 상태라는 이유로, 이 사건 양도가액을 0억원으로 하여 양도차익을 산정하여야 하고, 입목의 사업소득을 취소하고 전액 임지의 양도소득으로 하여 과세하여야 한다는 취지의 양도소득세 및 종합소득세 경정청구를 피고에게 제기 하였다. 피고는 2009. 8. 21. 매매대금 채권이 회수불능인 상태로 보기는 어렵다는 이유로 양도소득세 경정청구를 거부하는 반면, 입목의 사업소득세에 대한 경정청구는 받아들여 종합소득세를 취소하였다. 원고는 위 양도소득세 경정청구 거부처분에 대하여 이의신청을 거쳐 행정심판을 청구하였다가 기각되자, 서울행정법원 2010구단9672호로 행정소송을 제기하였으나 1심에서 패소하고 서울고등법원 2010누41903호로 항소하였다가 2012. 6. 8. 소를 취하하였다.

다. 피고는 2010. 12. 27. 원고에게 이 사건 토지의 양도에 대하여 양도소득금액을 00억원으로 하여 2007년 귀속 양도소득세 0000원을 경정, 고지하는 이 사건 처분을 하였고, 이에 대하여 원고가 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2011. 11. 24. 기각되었다.

인정근거 다툼 없는 사실, 갑1, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 원고가 BBB에게 이 사건 토지를 00억원에 매도한 사실이 없어 등기원인인 매매는 통정허위표시이고,매매대금도 00억원이 아니다.

나. 원고와 CCC은 DDD에게 사기를 당하여 2억원만 받고는 경락대금만 12억 9,000만원에 이르는 이 사건 토지의 소유권을 잃어버리고도 형사기소까지 된 반면 DDD은 남의 토지를 무상으로 받아 이를 담보로 대출받은 12억원 중 대출관련비용과 CCC에게 지급한 돈을 제외한 나머지 돈 약 5억 3,000〜5억 4,000만원을 사업자금 등으로 사용하고도 무혐의처분을 받은 점, 원고와 CCC이 이 사건 공동사업약정에 기하여 DDD,BBB을 상대로 제기한 민사소송에서 패소한 점, DDD과 BBB은 그 명의로 부동산이나 금융자산을 전혀 소유하고 있지 않는 점 등을 감안하면, 가사 이 사건 토지 매매대금이 00억원이라 하더라도 잔금인 0억원을 회수하는 것이 불가능하다.

다. 원고와 CCC은 1/2씩 매매대금을 부담하여 BBB으로부터 이 사건 토지를 취득하였음에도 매매계약서는 원고 단독 명의로 작성한 것이므로, 이 사건 토지로 인 한 수익금이 발생하였다면 실질과세의 원칙상 원고와 CCC에게 균분하여 양도소득세를 부과하여야 한다.

라. CCC은 진입도로 사용승낙과 관련하여 0억원을 지출하였으므로, 원고와 CCC에게 어떠한 수익이 있더라도 위 0억원은 필요경비로서 공제되어야 한다.

3. 처분의 적법 여부

가. 인정사실

1) 공동사업약정 및 소유권이전등기 경료

- 원고와 CCC은 공동으로 자금을 마련하여 2004. 11. 20. 이 사건 토지를 435,000,000원에 매수한 후 2004. 12. 29. 원고 단독 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

- CCC은 DDD과 사이에 이 사건 토지를 전원주택용지로 개발하여 분양하기 로 하면서 2007. 11. 26. 아래와 같은 공동사업약정(이하 비 사건 공

제1조(목적) DDD과 CCC온 상호 신의성실에 입각하여 이 사건 토지를 공동개발하고, 이에 따른 수익창출을 목적으로 한다.

제2조(금융대출) CCC은 이 사건 토지를 담보로 10억원의 대출을 받는데 동의하고 이에 대한 필요 서류를 제공하기로 한다.

제3조(소유권 이전) ① CCC은 이 사건 토지의 소유권을 DDD이 지정하는 자에게 이전하여 주기로 한다.

② DDD은 소유권을 이전함과 동시에 CCC이 지정하는 자에게 소유권이전청구권 가등기를 해 주기로 한다.

제4조(대출금 사용) ① DDD은 대출금에 대하여 DDD 및 CCC이 각 지정하는 자의 공동 명의의 통장을 만들어 우선 입금한 후 필요에 의한 사용을 상호 협의하여 지출하기로 한다.

"② 대출금은, 통조림가공수산업협동조합(이하수협'이라 함)에 대한 기대출금 3억원을 상환하고, 진입도로사용승낙과 관련된 비용으로 3억원을 지출하며, 토지소유자에게 우선 합의 약정금으로 3억원을 지급하되, CCC은 합의약정금 3억원 중 1억원을 DDD에게 분양대행보증금 명목으로 대여하고, DDD은 분양대행보증금 명목으로 대여받은 위 1억원에 대하여 DDD의 명동 근린생활시설(서울 중구 남산동 2가 9-1 대지 548.8㎡ 지상 근린생활시설, 이하 '명동 근린생활시설'이라 함) 신축공사와 관련하여 소유권이전 후 1개월 내에 반환하며, 대출금 잔액 1억원은 금융이자 및 관련비용, 초기 운영비로 지출하기로 한다.",제5조(토지대금) ① DDD과 CCC은 향후 개발을 통하여 발생하는 수익에 대하여 토지대금으로 10억원을 추가로 지급하기로 한다.

② 추가로 지급할 토지대금 10억원에 대하여는 개발을 통하여 부동산을 매각할 경우 매각할 때마 다 분할하여 정산 지급한다.

③ 대출금 중 수협대출금 상환금 3억원과 토지소유자에게 지급하는 3억원은 토지대금으로 정산하기로 한다. 즉, 수협대출금 상환금 3억원과 토지소유자에게 지급하는 합의약정금 3억원까지 합한 16억원을 CCC에게 지급할 토지대금으로 한다.

제6조(판매) ① DDD과 CCC은 상호 협의하여 매각대금을 조정하기로 한다.

제6조(양도소득세) ① DDD은 현 소유자에게 부과되는 양도소득세와 관련하여 DDD의 부담으로 전액 납부하기로 한다.

② CCC은 향후 개발과 관련하여 경비정산을 할 때 DDD이 부담한 양도소득세를 경비로 인정 하여 정산하기로 한다.

③ 이 사건 토지의 소유권을 이전하는 동시에 DDD은 현 소유자에게 발생할 수 있는 양도소득세를 소유권이전 후 30일 이내에 우선 공동구좌에 예치하고 2개월 내에 납부하기로 한다.

제7조(지분) DDD과 CCC은 이 사건 토지의 개발을 통하여 발생하는 수익금 중 토지대금 및 개발에 따른 전체 경비룹 제외한 순 수익금에 대하여 각 50%씩 지분을 갖는다.

제10조(진입도로) CCC은 진입도로와 관련하여 진입로와 관련된 소유자들로부터 도로개설에 필 요한 사용승낙계약과 더불어 사용승낙서와 인감을 책임지기로 한다.

동사업약정'이라고 한다)을 체결하였다.

2) 공동사업약정의 이행 여부

- 원고는 이 사건 공동사업약정에 따라 2007. 11. 27. DDD이 지정한 그의 처 김희정에게 이 사건 토지를 10억원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성한 후 2007. 11 28. BBB 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었고, CCC으로부터 2억원을 지급받았다.

- DDD은 2007. 11. 28. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 00억 0천만원으로 된 근저당권을 설정한 후 참앤씨상호저축은행으로부터 00억원을 대출받아 은행수수료 선이자, 설정 비용 등을 공제한 00억 0000만원 중에서 CCC에게 진입도로사용승낙 비용 3억원, 토지소유자에 대한 합의약정금 3억원을 지급하고, CCC은 위 합의약정금 3억원 중 2억원은 위와 같이 원고에게 지급하였으며, 나머지 1억원을 분양대행보증금 명목으로 DDD이 대표로 있는 주식회사 aaa 명의의 통장에 송금하였다(약정서 제4조 2항).

- DDD은 수협에 대한 대출금 3억원을 상환하기로 한 이 사건 공동사업약정의 내용(약정서 제4조 제2항)과 달리 0000원을 aaa가 신축하던 명동 근린 생활시설의 부설주차장시설 의무면제비로 서울 중구청 에 납부하였다.

- 한편 이 사건 토지는 진입로가 없는 맹지로, CCC이 DDD으로부터 진입도로 사용승낙비용 0억원을 받아 이 사건 토지 주변 임야소유자들로부터 도로사용승낙서를 얻었으나, 이 사건 토지의 진입로로 사용될 경기 양평군 ○○면 ○○리 산□-□ 토지가 원칙적으로 산지적용이 안되는 보전산지여서 진입로 개설이 불가한 상황이었고 이로 인해 이 사건 공동사업약정에 따른 개발사업은 순조롭게 진행되지 못한 채 결국 중단되었다.

3) 이 사건 토지의 경락

- 순협은 2008. 1. 10. 이 사건 토지에 관하여 설정된 선순위 근저당권설정등기(채무자 EEE)에 기하여 임의경매를 신청하였고(수원지방법원 여주지원 2008타경349호), 위 경매절차에서의 감정평가액 0000D원), DDD만은 원고와 CCC에게 위 임의경매를 취하하고 1순위 근저당권을 전액 변제하여 말소할 것을 약속하는 이행각서를 작성하여 교부하기도 하였으나, 결국 수협의 신청에 따른 임의경매절차의 진행을 막지 못하여 2008. 8. 8. bbb저축은행이 이 사건 토지를 0000원에 경락받음으로써 소유권을 취득하였다.

4) 관련 형사소송 결과

- DDD은 2008. 9. 30.경 이 사건 공동사업약정과 관련하여,이 사건 토지는 맹지였고, 이 사건 토지의 진입도로로 개설할 경기 ○○군 ○○면 ○○리 산□-□ 임야는 보전녹지여서 진입도로를 개설하는 것이 불가능한 상황이었음에도 CCC은 이러한 사정을 숨긴 채 자신에게 추가로 0억원을 주면 진입도로를 개설할 수 있으니 일단 이 사건 토지를 매수하라고 거짓말하여 토지사용승낙비용 0억원 및 매매대금 0억원을 편취하였다는 사실로 원고와 CCC을 형사고소하였고, CCC이 2009. 5. 29. 사기죄로 공소제기되었으나, 1, 2심에서 모두 무죄판결이 선고,확정되었다(수원지방법원 여주지원 2009고단323호,수원지방법원 2010노2577호).

- 한편 CCC은 DDD이 자신을 사기죄로 형사고소를 한 직후인 2008.10.경 DDD 등을 사기 및 횡령 혐의로 수사기관에 고소하였으나, 혐의 없음(증거불충분) 처분이 나자 다시 위 불기소처분에 관하여 재정신청을 하였는바' 서울고등법원은 2010. 7. 15. CCC의 재정신청을 기각하였다.

5) 관련 민사소송 결과

- 원고와 CCC은 서울중앙지방법원 2012가합64432호로 DDD, CCC을 피고로 하여 ① 주위적으로 이 사건 공동사업약정에서 정한 약정금 00억원을 청구하였으나, DDD의 토지대금 00억원의 지급의무는 이 사건 토지의 공동 개발을 통해 창출되는 수익의 우선분배약정인데, 이 사건 토지의 공동개발이 진입로 미개설 및 제3자 경락 등으로 제대로 진행되지 못하여 아무런 수익이 발생하지 않았다는 이유로,② 예비적으로 DDD이 이 사건 토지를 담보로 대출받은 돈 중 0억 0000만원을 임의로 명동 근린생활시설의 부설주차장시설 의무면제비 명목으로 사용하여 이 사건 공동사업약정 위반하였음을 이유로 위 약정을 해지하고 손해배상 또는 부당이득의 반환으로 위 0억 0000만원을 지급할 의무가 있다고 그 지급을 구하였으나, DDD이 임의로 위 돈을 사용하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 2013. 6. 14. 모두 기각되었다.

인정근거 다툼 없는 사실, 갑2-1,2-2, 갑5 내지 27호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. 판단

(1) 통정허위표시 주장에 관하여

위 인정사실에 따르면, 이 사건 공동사업약정에 의해 원고와 CCC은 이 사건 토지의 소유권을 이전하고, DDD은 이를 전원주택용지로 개발, 분양하여 수익금 중에 서 토지대금을 지급하기로 하였고, 그 약정을 이행하는 과정에서 이 사건 토지에 관한 매매계약서를 작성하여 DDD이 지정하는 BBB에게 이전등기하여 준 사실을 알 수 있는 바, 이 사건 토지에 관한 매매계약이 단순한 매매계약 그 자체만은 아니나, 이 사건 공동사업약정의 내용에 포함되어 그 이행을 위하여 명의를 이전하게 된 것이므로 통정허위표시에 해당한다고 단정할 수는 없다.

(2) 대금채권 회수불능 주장에 관하여

한편, 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하되, 다만 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 경제적 이득을 대상으로 하는 소득세는 그 전제를 잃게 되고, 그와 같은 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없다고 할 것이나,이 때 그 채권의 회수불능 여부는 구체적인 거래내용과 그 후의 정황 등을 따져서 채무자의 자산상황, 지급능력 등을 종합하여 사회통념 에 의하여 객관적으로 평가하는 방법으로 판정하여야 하는바(대법원 2003. 12. 26. 선고 20이두7176 판결 등 참조), 앞서 인정한 사실관계에 의하니, 이 사건 토지의 개발 사업이 진입로 미개설 및 경락 등으로 불가능하게 되어 이 사건 토지의 공동개발로 수익이 날 경우 지급받기로 하였던 매매대금채권은 그 조건의 성취가 불가능하고, 원고 와 CCC이 DDD, BBB을 상대로 제기한 민, 형사소송에서 패소하는 등 원고가 이 미 수령한 0억원 외에는 더 이상 대금을 지급받을 방법도 없는 것으로 보이므로, 위 본 법리에 비추어 이 사건 토지 대금 중 미지급된 0억 원의 채권은 사회통념상 회수불능 채권이라고 보는 것이 타당하다.

따라서 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 이를 취소한다.

(3) 이 사건 처분을 취소하는 이상 원고의 나머지 주장은 더 살피지 않는다.

4. 결론

그러므로 원고의 청구는 이유 있어 인용한다.