은행에 형식적인 대출금 변제 및 대출계약 재체결에도 불구하고 대출금 채권을 담보하기 위한 것으로 근질권은 계속 존속하고 있었음

이 사건 회원권의 채무자에게 근질권을 설정하였음을 다시 통보한 것은 기존의 근질권이 소멸되어 새롭게 근질권을 설정 하겠다는 의사가 아니라 대출계약의 재체결과 피담보채무의 일부 변제 등에 따라 근질권의 내용이 변경되었음을 확인하는 의미에서 이루어진 것이라고 봄이 상당하므로 사해행위 범위도 그 안에서만 인정됨

2012가합32287 사해행위취소

대한민국

AAAA에너지 주식회사

2013. 5. 23.

2013. 6. 13.

1. 가. 피고와 BBBB기업 주식회사 사이에 별지 목록 기재 골프 회원권에 관하여 2011. 5. 30. 체결된 매매계약을 취소한다.

나 피고는 BBBB기업 주식회사에게 별지 목록기재 골프회원권 양도의 의사표시를 하고， 주식회사 CCCCC에게 위 골프 회원권 양도의 통지를 하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다(다만， 원고는 주문 제1항 가목 기재 매매계약의 전부 취소와 함께 원상회복으로 '피고는 원고에게 00000원 및 이에 대한 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라'는 가액배상을 구하고 있으나， 아래에서 보는 바와 같이 위 매매계약의 전부 취소에 따른 원상회복은 주문 제1항 나목 기재와 같은 원물반환의 방법으로 이루어져야 한다).

1. 인정사실

가. 원고의 BBBB기업 주식회사에 대한 조세채권

(1) BBBB기업 주식회사(이하 'BBBB기업'이라고 한다)는 광고물 작성 ・ 제조업 등을 목 적으로 하여 설립된 법인으로， 2011. 8. 19. 폐업하였다.

(2) 원고 산하 양천세무서장은 2011. 6. 8.부터 2011. 7. 26.까지 사이에 BBBB기업에 대하여 경정조사를 실시한 후 2011. 7. 8. BBBB기업에게 납부기한을 2011. 7. 31.로 하여 아래 표 기재와 같이 2001년 1기분부터 2003년 1기분까지의 부가가치세 및 법인세 8건 합계 00000원을 결정고지하였고， BBBB기업은 이 사건 소 제기일인 2012. 10. 5. 기준 00000원의 세금을 납부하지 아니하고 있다(이하 원고의 BBBB기업 에 대한 아래 표 기재 각 조세채권을 '이 사건 조세채권'이라고 한다).

(아래표 생략)

나. BBBB기업의 처분행위 및 채무초과

(1) BBBB기업은 2011. 5. 30. BBBB기업과 대표이사가 동일한 피고에게 별지 목록 기재 골프 회원권(이하 '이 사건 회원권'이라고 한다)을 대금 0000원에 매도(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)하였고， 그 무렵 이 사건 회원권에 관하여 피고 명의의 명의개서가 이루어졌다.

(2) 이 사건 매매계약 당시 BBBB기업은 아래와 같이 소극재산의 가액이 적극재산의 가액을 초과하는 채무초과의 상태에 있었다.

[적극재산]

① 이 사건 회원권 : 시가 0000원

② BMW 자동차 : 시가 0000원 ③ 합계 : 00000원

[소극재산]

이 사건 조세채무 : 고지세액 합계 0000원

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 1 내지 4호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함， 이하 같다) 변론 전체의 취지

2. 사해행위의 성립

가. 피보전채권의 존재

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고， 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있 다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 등 참조). 그런데 법인세와 부가가치세 조세채권은 과세기간이 끝나는 때에 과세관청이나 납세 의무자의 별도의 절차 없이도 법률상 당연히 성립하며(국세기본법 제21조 제1항 제1호，제7호)， 납세의무자에게 그 세액 등을 결정하여 고지한 때 구체적으로 확정되므로，이 사건 조세채권은 이 사건 매매계약 이전인 위 표 중 !납세의무성립일'란 각 기재 일자에 성립되어 있었다고 할 것이고， 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 조세채권이 확정되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며， 원고 산하 양천세무서장이 이 사건 매매계약 직후인 2011. 7. 8. BBBB기업에게 그 세액 등을 결정고지함에 따라 이 사건 조세채 권이 구체적으로 확정되었다. 따라서 이 사건 조세채권은 이 사건 매매계약에 대한 채 권자취소권 행사의 피보전채권이 될 수 있다.

나. 사해행위

BBBB기업이 이 사건 매매계약 당시 채무초과 상태에 있었음은 앞에서 본 바와 같으 므로， 채무초과 상태의 BBBB기업이 이 사건 회원권을 피고에게 매도하여 현금화한 것은 특별한 사정이 없는 한 원고를 비롯한 다른 채권자들에 대한 관계에서 책임재산의 감소를 가져오는 사해행위에 해당한다. BBBB기업에 대한 경정조사가 2011. 6. 8. 이루어졌고， 국세기본법 제81조의 7 제1항에 의하면 세무조사를 받을 납세자에게 조사를 시작하기 10일 전 조사대상 세목， 조사 기간 및 조사 사유 등을 통지하도록 되어 있는 점， BBBB기업이 경정조사 착수 직전 가 치가 가장 큰 적극재산인 이 사건 회원권을 BBBB기업과 대표이사가 동일하던 피고에게 매도한 점 등에 비추어 보면， BBBB기업은 이 사건 매매계약의 체결로 인하여 채권자들을 해할 것임을 알고 있었다고 할 것이고， 나아가 수익자인 피고의 악의도 추정된다.

다. 피고의 선의 항변에 대한 판단

피고는 이 사건 매매계약 체결 당시 위 계약이 사해행위에 해당한다는 사실을 알지 못하였다는 취지로 항변하나， 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 항변은 이유 없다.

3. 사해행위의 취소 및 원상회복

가. 당사자들의 주장

원고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 회원권에는 아무런 담보권 등이 설정되어 있지 않았는데 피고가 BBBB기업으로부터 이 사건 회원권을 매수하면서 BBBB기업의 주식 회사 DDD상호저축은행(이하 'DDD저축은행'이라고 한다)에 대한 대출금 채무 0000원을 인수하고 이 사건 매매계약 후언 2011. 6. 9. 이 사건 회원권에 관하여 DDD저축은행에게 채권최고액을 0000원으로 하는 근질권을 설정해주었으므로 이 사건 회원권의 시가 상당액인 0000원 전체에 대하여 사해행위가 성립한다고 주장하면서 이 사건 매매계약 전체의 취소와 이 사건 회원권 시가 상당의 가액배상을 구함에 대하여， 피고는 이 사건 회원권에 관하여 이 사건 매매계약 이전부터 이미 DDD저축은행의 근절권이 설정되어 있었으므로 이 사건 회원권의 시가에서 위 근질권의 피담보채무액을 제외한 범위에서만 사해행위가 성립한다고 주장한다.

나. 사해행위의 성립 범위

(1) 질권 등의 담보권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우 그 사해행위는 그 재산의 사해행위 당시의 가액에서 질권 등 담보권의 피담보채권을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립하고， 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는 바， 여기서 피담보채권액이라 함은 근질권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액을 의미한다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결 취지 등 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대， 당사자 사이에 다툼 없는 사실과 갑 2호증， 을 1， 2 호증의 각 기재， 이 법원의 OO저축은행에 대한 금융거래정보 제출명령결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면，① BBBB기업은 2005. 5. 27. DDD저축은행으로부터 00000원을 대출받으면서 그에 대한 담보로 DDD저축은행에게 이 사건 회원권에 관하여 채권최고액을 00000원으로 하는 근질권을 설정하여 준 사실，② 이 사건 회원권의 채무자(회원권 발행자)인 주식회사 CCCCC(이하 'CCCCC'이라고 한다)은 2005. 5. 30. DDD저축은행에 대하여 위 근질권의 설정을 승낙한 사실，③ BBBB기업이 위 대출금 채무의 만기일에 이를 변제하지 못하자 BBBB기업과 DDD저축은행은 2010. 5. 28. 위 2005. 5. 27.자 대출금을 상환한 것으로 처리하고 위 대출계약과 동일한 내용으로 00000원의 대출계약을 형식적으로 다시 체결하면서 기존에 이 사건 회원권에 설정 되어 있던 근질권을 그대로 유지하기로 합의한 사실，④BBBB기업은 2010. 8. 31. DDD 저축은행에 위 대출금 중 00000원을 변제한 사실，⑤ 피고는 2011. 5. 30. BBBB기업으로부터 이 사건 회원권을 매수하면서 그 매매대금의 일부로 BBBB기업의 DDD저축은행 에 대한 잔존 대출금 채무 00000원을 인수한 사실，⑥ DDD저축은행은 2011. 6. 9. CCCCC에게 채무자를 BBBB기업으로， 채권최고액을 00000원(대출금액 0000원)으로， 질권 설정 기간을 2010. 5. 28.부터 채무 상환 시까지로 하여 이 사건 골프회원권에 대한 근질권을 설정하였음을 다시 통보하고， 같은 날 CCCCC으로부터 근질권 설정에 대한 승낙을 받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면， BBBB기업과 DDD저축은행 사이의 2010. 5. 28.자 대출계약은 실질적인 자금의 이동이 없이 2005. 5. 27.자 대출계약의 기간을 연장하기 위하여 체결 된 것이고， DDD저축은행이 실제로 대출금을 전혀 변제받지 못한 상태에서 유일한 담보라고 할 이 사건 회원권에 대한 근질권을 소멸시키고 새롭게 근절권을 설정할 의사가 있었다고 보기도 어려우므로， 2005. 5. 27.자 대출계약과 2010. 5. 28.자 대출계약 사이에는 동일성이 인정된다고 할 것이어서 2005. 5. 27.자 대출계약 당시 설정되어 있던 DDD저축은행의 근질권은 형식적인 대출금 변제 및 대출계약 재체결에도 불구하고 위 대출금 채권을 담보하기 위하여 소멸되지 아니한 채 계속하여 존속하고 있다고 보 아야 할 것이다(DDD저축은행이 2011. 6. 9. 이 사건 회원권의 채무자인 CCCCC에게 근질권을 설정하였음을 다시 통보한 것은 기존의 근질권이 소멸되어 새롭게 근질권을 설정 하겠다는 의사가 아니라 대출계약의 재체결과 피담보채무의 일부 변제 등에 따라 근질권의 내용이 변경되었음을 확인하는 의미에서 이루어진 것이라고 봄이 상당하다). 따라서 이 사건 매매계약 당시 이 사건 회원권에는 이미 DDD저축은행의 근질권이 설정되어 있었고 CCCCC의 2005. 5. 30.자 근질권 설정 승낙을 통하여 제3자에 대한 대항 요건까지 갖추고 있었던 상태라고 할 것이므로， 이 사건 매매계약으로 인한 사해행위 는 이 사건 회원권의 사해행위 당시의 시가인 00000원에서 DDD저축은행 명의 근질권의 사해행위 당시 설제 피담보채무액인 0000 원을 공제한 나머지 0000원의 범위 내에서 성립한다.

다. 사해행위 취소의 범위 및 원상회복의 방법

(1) 민법 제406조 제1항에 따라 채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구가 인정되면， 수익자는 원상회복으로서 사해행위의 목적물을 채무자에게 반환할 의무를 지게 되 고，만일 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로 서 사해행위 목적물의 가액 상당을 배상하여야 하며， 여기에서 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적・물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 그 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 등). 한편，어느 재산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 재산 자체의 회복을 명하여야 할 것이나，사해행위를 취소하여 그 재산 자체의 회복을 명하게 되면 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니 하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되는 경우에는 그 재산 의 가액에서 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분의 가액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다60466 판결 등 참조).

(2) 이 사건에 관하여 보건대， 이 사건 회원권에 관하여 사해행위 당시부터 DDD저축은행의 근질권이 설정되어 있었음은 앞에서 본 바와 같고 이 사건 변론종결일 당시 위 근질권이 말소되었다고 인정할 증거가 없으므로，사해행위인 이 사건 매매계약 전부를 취소하여 이 사건 회원권 자체의 회복을 명하더라도 일반 채권자들의 공동담보로 회복되는 부분은 이 사건 회원권의 시가에서 근질권의 피담보채무액을 제외한 나머지 부분에 한정되어 이 사건 매매계약 전부의 취소와 원물반환을 명하는 것이 공평에 반하는 결과가 된다고 할 수 없고，달리 이 사건 회원권 자체의 원물반환이 불가능하거 나 현저히 곤란하다고 볼 만한 사정도 없다. 따라서 이 사건 매매계약은 사해행위로서 그 전부가 취소되어야 하고，피고는 그에 따른 원상회복으로 BBBB기업에게 이 사건 회원권을 반환할 의무가 있으며，이 사건 회원권은 회원의 골프장에 대한 회원가입계약상의 지위 내지 회원가입계약에 의한 채권적 법률관계를 총체적으로 가리키는 것이므로， 그 원물반환은 피고가 BBBB기업에게 이 사건 회원권 양도의 의사표시를 하고 이 사건 회원권의 채무자인 CCCCC에게 그 양도의 통지를 하는 방법으로 이루어져야 한다(원고가 가액배상을 구하는 것은 원상회복의 방법에 관한 문제일 뿐이고， 매매계약의 전부 취소와 그 가액배상을 구하는 청구에는 원칙적인 원상회복 방법에 따라 원물반환을 구하는 취지도 포함되어 있다고 봄이 상당하므로，법원은 청구취지의 변경 없이도 원물반환을 명할 수 있다고 할 것이다).

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.