서울고등법원 2013. 01. 18. 선고 2012누15472 판결

피고가 2011. 1. 3. 원고에 대하여 한 2003년도 종합소득세 000원 및 2003년도 2기분 부가가치세 000원의 부과처분을 각 취소한다(원고는 소장에서 청구취지를 '피고가 원고에 대하여 2011. 1. 3.에 한 2003년도 귀속분 종합소득세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분과 가산세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분을 각 취소하고, 2003년도 2기분 부가가치세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분과 가산세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분을 각 취소한다'라고 기재하였으나, 국세기본법 제47조 제2항에서 가산세를 해당 국세인 본세의 세목으로 하도록 규정하고 있는 점, 2011. 1. 3. 한 부과처분은 위 각 금액인 점 등을 고려하여 위와 같이 청구취지를 정리한다).

2. 항소취지

주문과 같다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2005. 5. 17. 수원지방법원(2005고약13217)으로부터 아래와 같은 범죄사실로 벌금 000원의 약식명령을 고지받았는데, 위 약식명령은 2005. 5. 31. 그대로 확정되었고, 원고는 2005. 6. 14.경 위 벌금을 모두 납부하였다.

나. 피고는 원고에게 2007. 5. 7. 원고가 부동산중개수수료 000원을 매출누락하였다는 이유로 2003년 2기분 부가가치세 000원을, 2007. 9. 4. 원고가 위 부동산중개수수료 수입을 누락신고하였다는 이유로 2003년 귀속 종합소득세 000원을 각 결정 • 고지하였다(이하 '당초 처분'이라 한다).

다. 피고는 2010. 10.경 탈세정보에 따라 현지확인을 한 결과 원고가 XX로부터 중개수수료 명목으로 받은 이 사건 임야를 명의신탁하고 세금신고하지 않은 것으로 확인되었다는 이유로 2011. 1. 3. 원고에게 2003년 귀속 종합소득세 000원 및 2003년 2기분 부가가치세 000원을 추가로 경정결정 • 고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2011. 4. 12. 심사청구를 하였으나, 국세청장은 2011. 6. 30. 위 심사청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 을 제1 내지 6, 10, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 임야는 이 사건 매매부동산의 거래에 주도적으로 관여하였던 XX의 상무 최AA이 자신의 수고에 대한 수수료로 받은 것이다. 그런데 최AA이 원고에게, XX가 이 사건 임야의 수수사실을 알지 못하도록 원고가 중개비 명목으로 받은 것처럼 하여달라고 부탁하였기 때문에, 원고는 최AA에게 부탁받은 대로 원고가 중개비로 이 사건 임야를 받은 것처럼 수사기관에 진술한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 임야는 원고의 중개수수료 소득에서 제외되어야 한다.

2) 원고는 1회적으로 이 사건 매매부동산을 중개한 것에 불과하여 부가가치세법상 부동산중개업을 영위하는 사업자가 아니므로 원고가 부동산중개업자임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

3) 설령 이 사건 임야가 원고의 중개수수료라고 하더라도, 2003년도 2기분 부가가치세 및 2003년도 종합소득세는 그 각 신고기한의 다음날로부터 5년이 되는 날인 2009. 1. 25. 및 2010. 5. 31.이 도과함으로써 각 부과제척기간이 경과하였다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 임야가 중개수수료인지 여부

민사나 행정재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 되므로 민사나 행정재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다고 할 것이다(대법원 1983. 9. 13. 선고 81누324 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148, 69155 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계와 증거들에다가 을 제7, 8, 12호증, 을 제13호증의 1 내지 3, 을 제14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 매수자인 XX로부터 이 사건 임야를 중개수수료 명목으로 교부받았다고 봄이 상당하고, 원고가 제출하는 나머지 증거들만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며, 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 원고가 부동산 중개사무소 개설등록을 하지 아니하고 이 사건 임야를 XX로부터 중개수수료 명목으로 교부받아 부동산 중개업법을 위반하였다는 범죄사실로 유죄의 확정판결을 받았음은 앞서 본 바와 같다. 특히 원고는 위 범죄사실 등으로 벌금 000원의 처벌을 받았음에도 이에 대하여 전혀 불복하지 아니하였을 뿐만 아 니라 위 판결이 확정된 후 얼마 지나지 않아 위 별금을 모두 납부하였다.

나) 원고는 최AA의 부탁으로 원고가 이 사건 임야를 중개수수료로 받은 것처럼 수사기관에서 진술하였다는 취지로 주장하나, 원고가 매도인인 이BB로부터는 중개수수료로 현금 000원을 교부받았음에도 매수인인 XX로부터 아무런 중개 수수료를 받지 않았다는 것은 설득력이 전혀 없는 점, 원고가 XX 내지 최AA으로부터 아무런 이익을 얻은 바 없음에도 위와 같은 형사처벌까지 감수하면서 최AA의 부탁을 들어주었다는 것은 상식적으로 납득하기 어려운 점 등에 비추어 원고의 위 주 장은 그대로 받아들일 수 없다.

다) 매도인인 이BB는 수사기관에서 매수인인 XX가 이 사건 임야를 원고 앞으로 소유권이전을 해 주라고 하여 원고가 요구하는 박CC 명의로 소유권이전을 해 주었다는 취지로 진술하였고, 이BB의 아들이자 원고의 친구인 이DD 또한 이 사건 임야는 매수인측에서 원고에게 소유권이전을 해 주라고 하여 원고가 요구하는 박CC 명의로 소유권이 이전된 것이라는 취지로 진술하였다.

라) 원고의 배우자인 배EE과 둘도 없는 친구 사이인 박CC은 원고의 부탁으로 이 사건 임야에 관하여 자신의 명의를 원고에게 빌려 준 것으로 보일 뿐, XX 내지 최AA과는 아무런 관련이 없는 사람으로 보인다.

2) 사업자에 해당하는지 여부

부가가치세법과 같은 법 시행령의 관계규정에 의하면, 부가가치세의 부과대상은 재화 또는 용역의 공급인 거래로서, 재화의 공급이라 함은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 말하고, 그 납세의무자는 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자, 즉 사업자이므로, 사업자가 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 경우에는, 부가가치세를 면제하거나 부과하지 아니한다는 특별한 규정이 없는 한, 모두 부가가치세를 납부할 과세대상이 되는 것이다. 이와 같이 사업자가 사업상 독립적으로 재화 등을 공급하기만 하면 과세요건이 충족되는 것이므로, 사업자가 계속적 반복적으로 재화 등을 공급하여야만 부가가치세를 부과할 수 있는 것은 아니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누6221 판결 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들과 을 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 1999. 1. 20. 부터 현재까지 부동산매매업(택지분양)을 영위하고 있는 사업자로 보이는 점, ② 원고가 매도인인 이BB로부터 받은 중개수수료 000원을 매출누락한 것에 대하여, 피고가 2003. 9. 1. 원고를 과세사업자로 직권등록하고 당초 처분과 같이 부가가치세 등을 부과하였음에도, 원고는 이에 대하여 이의제기를 하거나 불복절차를 진행한 바 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고는 사업자의 지위에서 부동산 중개용역을 공급하고 이 사건 임야를 그 중개수수료로 교부받았다고 봄이 상당하다. 따라서 원고가 부가가치세법상 사업자에 해당하지 아니함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 부과제척기간의 경과 여부

국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것으로서, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다 할 것이나, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다. 그리고 부가가치세를 포탈할 의도로 세금계산서를 교부하지 않은 다음 부가가치세 확정신고를 하면서 고의로 그 매출액을 신고에서 누락하거나, 다른 사람들의 명의를 빌려 위장 사업체를 설립하여 매출을 분산하는 것도 적극적 은닉 의도가 나타나는 사정으로 볼 수 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도13345 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 사실관계와 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 임야와 관련된 원고의 일련의 행위는 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 말하는 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고의 부가가치세 및 소득세 포탈에 대한 부과제척기간은 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에 따라 당해 부가가치세 및 소득세를 부과할 수 있는 날로부터 10년간이라 할 것인데, 그 기간 내임이 역수상 명백한 2011. 1. 3.에 부과된 이 사건 처분은 부과제척기간을 준수한 것으로서 적법하다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

가) 원고는 XX로부터 이 사건 임야를 중개수수료 명목으로 교부받았음에도 이에 대하여 아무런 세무신고를 하지 아니한 것에 그친 것이 아니라 이 사건 토지를 토지거래계약 허가요건을 구비한 박CC에게 부탁하여 박CC이 이BB로부터 직접 이 사건 임야를 매수한 것처럼 소유권이전등기를 하였다. 이 과정에서 원고는 박CC 과 공모하여 박CC이 이 사건 임야를 임업경영을 위하여 매수하는 것처럼 매수목적을 허위로 작성한 산림경영계획서를 토지거래계약 허가신청서에 첨부시켜 제출하는 부정한 방법으로 토지거래계약허가를 받았다. 원고는 위와 같은 범죄사실로 인하여 앞서 본 바와 같이 부동산중개업법위반 뿐만 아니라 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 및 국토의계획및이용에관한법률위반으로 유죄의 확정판결을 받기까지 하였다.

나) 원고는 이 사건 임야를 전매할 목적으로 최AA에게 이 사건 임야의 매도를 의뢰한 후 박CC으로부터 건네받은 박CC 명의의 주민등록등본 등 소유권이전등기에 필요한 서류를 최AA에게 교부하였는데, 최AA은 위 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받았음을 기화로 2004. 2. 5. 이 사건 임야에 관하여 2004. 2. 4.자 증여를 원인으로 하여 자신의 형인 최FF 명의로 소유권이전등기를 경료한 것으로 보인다.

다) 이와 같이 원고는 허위 • 부정한 방법으로 토지거래계약허가를 받아 이 사건 임야에 관하여 박CC 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 불과 3개월여 만에 전매를 목적으로 최AA으로 하여금 이 사건 임야에 관하여 최FF 명의의 소유권이전등기를 경료하게 하여 원고가 중개수수료로 받은 이 사건 임야에 관한 원고의 명의를 비닉함으로써 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 하였다고 봄이 상당하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

심급 사건

-서울행정법원 2012.05.04.선고 2011구합32706

서울고등법원 2013.01.18.선고 2012누15472

-대법원 2013.07.11.선고 2013두4507

참조조문

-국세기본법 제26조의2 제1항 제1호