분양업에 대한 중소기업특별세액감면 대상 범위, 소득처분의 귀속, 부외경비 인정여부

도급을 주어 건물을 신축·분양한 경우 중소기업특별세액감면 대상이 아니며, 사외로 유출된 가공경비와 부외 경비는 직접 대응관계에 있음이 불분명하므로 과세관청의 소득처분은 정당하고, 부과처분이외의 부외경비에 대한 법인세의 환급은 행정소송의 대상이 아니며 동 세액은 국가가 부당이득을 취한 것이라고 볼 수 없음

조세특례제한법 제7조중소기업에 대한 특별세액감면

법인세법 제67조소득처분, 국세기본법 제14조실질과세

1. 원고의 청구를 모두기각한다,

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고 ○○세무서장이 2004. 12. 1. 원고에 대하여 한 2002 사업연도 법인세 금 2,890,385,500원의 부과처분 중 금 2,277,110,080원을 초과하는 부분과 2004.,12.,16. 원고에 대하여 한 별지 표3의 2000 내지 2003 사업연도의 각 소득금액변동통지처분을 모두 취소한다. 피고 ○○○은 원고에게 금 482,398,180원 및 이에 대하여 이 사건 소 제기이루터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 기초사실

가. 원고는 1999. 6. 11. 목적사업을 주택건설사업 및 대지조성사업, 보동산의 매매, 임대, 분양업, 위탁분양업, 토공 공사업 등으로 하여 설립된 법인으로서 1999년 12월경부터 2003년 8월경까지 사이에 서울 ○○구 ○○동 1593-7외 4필지 지상에 지상 24층, 지하 6층의 ○○○아파트의 건설공사를 하면서 ① 2000 내지 2002 사업연도에는 분양분에 대하여 작업진행률에 의하여 각 사업연도별로 익금과 손금을 계산하고, 2003 사업연도에는 분양분 중 잔금이 완납된 세대에 대하여만 작업진행률에 의하여 계산괸 금액을 익금과 손금에 산입하고, ② 2002, 2003 사업연도의 경우에는 별지 관계 법령 기재 구 조세특례제한법(2004. 12. 31. 법률 제7322호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에 근거하여 중소기업에 대한 특별세액감면을 적용하였으며, ③ 2000 내지 2003 사업연도에는 이 사건 아파트 공사와 관련된 판매관리비 및 공사원가를 손금으로 처리하여 각 법인세 신고를 하였다.

나. 피고 ○○세무서장은 2004년에 원고의 1999 내지 2003 사업연도에 대하여 법인세 등 조사를 실시하여 ① 원고가 장기간에 걸쳐 이 사건 아파트를 건설하여 분양하는 예약 매출의 경우 미분양분을 제외한 분양분에 대하여 작업진행률 및 이에 근거한 수입금액을 잘못 계산하여 신고한 것으로 보고 이를 재계산하여 각 사업연도에 익금 및 손금 산입하고, ② 원고가 이 사건 아파트를 건설하면서 실질적으로 다른 건설회사에 도급을 주어 시공하였기 때문에 구 조세특례제한법 제7조 제1항에서 중소기업특별세액감면을 적용받을 수 있는 것으로 규정한 건설업이 아니라 부동산 공급업을 영위한 경우에 해당한다고 보아 중소기업특별세액감면을 부인하였으며, ③ 2000 내지 2003 사업연도의 판매관리비 및 공사원가 중 총 금 2,003,605,556원이 실제 지급된 사실이 없음에도 전표를 허위로 기재하고, 이를 기초로 하여 장부를 허위 기재하는 방법 등으로 가공노무비, 가공급여, 임대 수입 누락, 가공차입금, 가공 매입금으로 계상되엇다고 보아 각 사업연도별로 익금 산입 및 손금 불산입함으로써 2004. 12. 1. 원고에게 2000 사업연도 법인세 금 8,746,720원, 2001 사업연도 법인세 금 141,504,590원, 2002 사업연도 법인세 금 2,890,385,500원, 2003 사업연도 법인세 금 1,391,775,598원을 각 경저 고지하였다( 다만, 원고는 2003 사업연도 법인세를 금 1,694,119,114원으로 신고 납부하였으므로 피고 ○○○은 원고에게 위 금원 중 302,343,516원을 오납금으로 환급하였다).

다. 한편 피고 ○○세무서장은 총 금 2,003,605,556원의 이 사건 가공노무비 등이 사외유출되어 그 귀속이 불분명하다는 이유로 위 금액을 과세기간별로 당시 재직하던 대표이사들인 ○○○, ○○○, ○○○에 대한 상여로 각 소득처분을 한 다음, 2004. 12. 16. 원고에게 소득금액변동통지를 하였다.

라. 그 후 언고는 피고 ○○세무서장의 2000 내지 2003 사업연도의 법인세 부과처분 및 이 사건 소득금액변동통지처분에 불복하여 2005. 3. 10. 국세심판원에 심판을 청구하였으나, 2007. 2. 15. 위 심판청구가 기각되었다.

[인정 근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1 내지 4, 갑 제13호증, 을 제1호증, 을 제4호증의 1의 각 기재

2. 피고 1. ○○ 세무서장에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

(1) 2002 사업연도 법인세 부과처분이 위법하다는 주장

원고는 이 사건 아파트의 신축사업과 관련하여 총괄적인 책임을 부담하면서 직접 공사를 담당하고, 관련 노무비와 급여도 지출하였으며, 다만 이 사건 아파트의 일부 공사를 ○○○주식회사에 위탁하였을 뿐이므로, 원고의 위와 같은 형태의 사업은 '각종 건축물을 신축, 증축, 재축 및 개축에 관한 총괄적인 책임을 지고 건설활동을 수행하는 산업활동'으로서 구 조세특례제한법 제2조 제3항에 의하여 준용되는 통계법 제17조에 의한 표준분류상 종합건설업에 해당한다.

그럼에도 불구하고 피고1. ○○세무서장은 원고가 영위한 사업이 구 조세특례제한법 제7조 제1항에서 정한 특별세액 감면대상이 되는 건설업이 아닌 부동산 공급업에 해당한다고 보아 2002 사업연도 귀속 법인세 금 2,890,385,500원의 부과처분을 하였으므로, 그 중 2,277,110,080원을 초과하는 부분은 위법하다.

(2) 이 사건 소득금액변동통지처분이 위법하다는 주장

원고는 주식회사○○○를 인수하기 위하여 2003. 6. 17.경 주식회사○○○에 그 중개수수료 또는 인수수수료 명목으로 금 10억원을 지급하였고, 이는 실제로 이 사건 가공노무비 등으로 2000년부터 2003년에 걸쳐 조성된 비자금에서 지급되었으므로, 피고 ○○○세무서장이 이 사건 가공 노무비 등 금 2,003,605,556원 전부에 대하여 귀속이 불분명하다고 보아 대표이사에 대한 상여로 소득처분을 하고, 이에 따라 2000 내지 2003 사업연도에 대하여 이 사건 소득금액변동통지처분을 한 것은 모두 위법하다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령'의 기재와 같다.

다. 2002 사업연도 법인세 부과처분의 적법 여부에 대한 판단

(1) 중소기업 특별세액 감면 대상 관련 규정 및 그 해석

구 조세특례제한법 제7조 제1항은 법인세 등 특별세액감면을 받을 수 이Tss 중소기업의 법위로, "제조업, 광업, 건설업, 운수업, 어업, 도매업 등" 다수를 열거하면서 그 제2조 제3항에서 구체적인 업종으 분류를 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 위임학 있는데, 한국표준산업분류는 '건설업'을 세분하여 정의하면서, '아파트건설업(45212)'을 '종합 건설업(45)' 중 '주거용 건물 건설업(4521)'의 하나로 들면서 주거용 아파트를 건설하는 산업활동을 말한다'고 정의하여, '다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012, 부동산 공급업)'를 이에서 제외하였고, 이와는 별도로 '부동산 및 임대업'을 세분하여 '부동산 공급업)'을 '부동산업(70)' 중 '부동산 임매 및 공급업(701)'의 하나로 들면서 '직접 개발한 농장, 택지,공장용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양, 판매하는 사업활동을 말한다, 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함된다'고 정의하고 있다. 이와 같이 한국표준산업분류는 '다른 건설업체에 위탁하거나 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양하는 경우'를 '아파트 건설업'이 아닌 '부동산 공급업'으로 분류하고 있는데, 이 규정 내용 중 '위탁'이나 '도급'이라는 개념은 기본적인 법률용어로서 구체적 사정에 따라 그 해당 여부를 판단하여야 한다.

한편, 조세법률주의으 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결 등 참조)

위 관련 규정고 법리에 비추어 보면, '아파트 건설업(45212)'을 영위하는 중소기업으로서 법인세 감면대상에 해당하기 위하여는 '주거용 아파트를 건설하는 산업활동'에 종사하여야 하고, 다른 건설업체에 위탁하거나 도급하여 아파트를 건설한 다음 분양하는 경우에는 '아파트 건설업'이 아닌 부동산 공급업97012)을 영위한 것으로 보아야 하며, 아파트의 분양자가 건설공사으 일부 동정을 직접 시공하여 아파트를 공급하는 경우에는 그가 직접 시공한 정도를 가린 다음 그것이 전체 건설공사에서 차지하는 비중과 함께 분양자가 전체 공정에 관여한 정도, 당해 아파트의 분양 경위, 당사자의 의사 등을 종합적으로 고혀하여 분양자가 실질적으로 아파트를 직접 시공하였다고 인정되는 경우에만 '아파트 건설업'에 해당한다고 하여 감면대상으로 보아야 할 것이다.

(2) 원고가 영위한 사업이 중소기업 특별세액 감면의 적용 대상인지에 대하여

갑 제2호증의 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 2, 3의 각 기재의 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 2000. 5. 22. ○○○과 사이에 ○○○이 이 사건 아파트를 대금은 33,070,000,000원, 공사기간은 착공일로부터 35개월로 하여 신축 공사하기로 하는 내용의 공사 도급계약을 체결한 사실, ② 이 사건 아파트의 총 공사원가는 금 46,653,755,827원인데, 그 중 ○○○의 공사비는 금 33,445,305,000원이고, 실제로 원고는 2000. 12. 29.부터 2004. 4. 30.까지 ○○○에 공사비 명목으로 총 33,413,320,822원을 지급한 사실, ③ 총 공사원가 중 원고가 산정한 노무비는 금 1,670,405원이나, 위 노무비는 가공으로 계상된 사실, ④ 한편 원고는 금 330,063,636원의 비용을 들여 에어컨 설치공사를 하고, 금 500,973,754원의 비용을 들여 모델하우스 공사를 한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 아파트의 일부 공사를 제외한 대부분의 공정을 국내 유명 건설회사인 ○○○이 시공하였고, 원고가 직접 시공하였다는 에어컨 설치공사나 모델하우스 공사는 이 사건 아파트 신축공사의 전체 공정에서 차지하는 비중이 그다지 크다고 할 수 없어 그것만으로 원고가 실질적으로 이 사건 아파트를 건설하였다고 보기 어려우므로, 결국 이 사건 아파트의 건설과 관련한 원고의 주된 사업 목적을 위 아파트의 건설 자체에 있다기 보다는 상표 가치가 높은 ○○○을 통하여 이 사건 아파트를 시공한 다음 이를 분양함으로써 소득을 얻는 데 있다고 보인다.

따라서 원고가 그 주장과 같이 직접 시공한 공사 부분이 있다고 하더라도 원고가 영위한 주된 없종은 '아파트 건설업'이 아닌 '부동산 공급업'으로 봄이 상당하여 2002 사업연도 법인세의 중소기업 특별세액 감면 적용 대상에 해당하지 아니하므로 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

라. 이 사건 소득금액변동통지처분의 적법 여부에 대한 판단

(1) 인정사실

(가) 원고의 이 사건 가공노무비 드으이 비자금 관리 및 관련 계좌 거래 내역

① 원고는 이 사건 가공노무비 등을 비자금으로 관리해 오면서 그 중 일부를 명절과 같은 때에 거래처 또는 관공서에 접대비 등의 명목으로 지급하고, 나머지 중 일부는 2002. 5. 31.경부터 2003. 8. 25.경까지 원고의 경리과장으로 재직하던 ○○○의 2개의 농협 ○○○계좌와 원고의 대표이사로 재직한 ○○○의 ○○○계좌에 입금하여 왔다.

② ○○○의 계좌는 2002. 5. 10. 개설되어 몇 차례에 걸쳐 수 천만원의 금원이 입금되었다가 2002. 9. 13. 잔금 521,929,008원이 출금된 후 해지되었고, 다지 ○○○계좌가 2002. 9. 13. 개설되어 위 잔금이 입금된 후 몇 차례에 걸쳐 수 천만원 내지 수 억원의 금원이 입금되었다가 2003. 2. 27. 잔금 934-985-297원이 출금된 후 해지되었으며, ○○○의 위 계좌는 2003. 3. 26. 개설되어 몇차례에 걸쳐 수 천만원의 금원이 입금되었다(다만, 이 사건 가공노무비 등으로 출금된 금원과 위 계좌에 입금된 금원은 그 일자와 액수가 일치하지 않는다).

③ 한편 원고의 ○○○ 법인명의 계좌에서는 2003. 6. 17. 금 10억원이 자기앞수표로 출금되어 다음날이 18. 주식회사○○○의 우리은행 ○○○계좌에 액면금 5억원의 수표 2매로 입금되었는데, 원고의 회계장부에는 위 금 10억원의 회계처리 내역이 기록되어 있지 아니하다.

④ 원고의 대표이사로 재직한 ○○○의 ○○○계좌에는 2003. 6. 18. ○○○로무터 금 338,762,773원, ○○○으로부터 금 6억원이 각 입금되었다가 같은 날 금 935,000,000원이 자기앞수표로 출금되었고, 한편 원고의 위 법인 명의 계좌에는 2003. 6. 18. 금 935,000,000원이 자기앞수표로, 금 65,000,000원이 현금으로 각 입금되었다.

(나) 원고의 ○○○인수 시도와 무산 경위

① ○○○는 ○○○투자와 컨소시업을 구성하여 2000. 3. 24. ○○○의 인수 합병 우선협상대상자로 선정되었는데, ○○○의 대표이사인 ○○○이 다른 형사 사건으로 구속되어 ○○○의 인수를 추진하기가 곤란해지자 원고에게 컨소시업의 구성원 지위 양도를 제의하였다.

② 원고는 위 제의에 따라 ○○○의 인수에 참여하려고 하였으나, ○○○의 노동조합 반대로 인하여 ○○○컨소시업이 2003. 9. 9. ○○○와 우선협상대상자 관련 양해각서를 해지함으로써 인수 시도가 무산되었다.

③ 한편 ○○○는 원고에 대한 금 10억원의 채무가 있다는 이유로 2003년 12월경 원고에게 양해각서 해지에 따른 손해배상채권과 원석을 양도하고, 이에 원고는 2004년 2월경 ○○○를 상대로 서울동부지방법원에 금 10억원의 손해배상청구의 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 2, 갑 제7 내지 10호증, 갑 제11호증의 1 내지 3, 갑 제12호증의 1 내지 4, 갑 제13, 14호증, 을 제4호증의 1 내지 3, 을 제5, 6호증의 각 기재, ○○○의 일부 증언, 이 법원의 주식회사 국민은행에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

(2) 판단

법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 매출액을 장부에 기재하지 아니하거나 가공의 비용을 장부에 계상한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 매출누락액 또는 가공비용 상당으 법인의 수익은 사외로 유출된 것으로 보아야 하고, 이 경우 그 매출누락액 등의 전액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 법인 측에서 입증할 필요가 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 가공노무비 등 일부가 원고의 경리과장이었던 ○○○와 원고의 대표이사였던 ○○○의 계좌에 입금되었다고 하더라도 위 계좌는 개인 계좌에 불과할 뿐만 아니라 이 사건 가공노무비 등으로 출금된 금원과 위 계좌에 입금된 금원이 일자와 액수에서 일치하지 아니하고, 입금된 금원도 위 계좌에 보관되어 있지 아니한 채 수시로 출금된 이상 위 금원은 이미 사외 유출되어 그 귀속이 불분명하게 되었다고 보아야 할 것이다.

그런데 갑 제6호증의 기재와 증인의 일부 증언만으로는 원고가 ○○○에 금 10억원을 지급한 사실을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라 설사 위 금원을 지급하였다 하더라도 위와 같은 ○○○의 계좌 및 ○○○의 입출금 내역에 비추어 보면, 원고가 이 사건 가공 노무비 등으로 조성된 비자금으로 ○○○에 금 10억원을 지급하였다고 인정할 수 없다.

결룩 이 사건 가공노무비 등 상당의 원고 수익은 사외로 유출된 것으로 보아야 할 것인바, 이 사건 가공노무비 등으로 2000년부터 2003년에 결쳐 조성된 비자금에서 손금으로 처리할 중개수수료 등 금 10억원이 지급되었음을 전제로 하여 2000 내지 2003 사업연도에 대한 이 사건 소득금액변동통지처분이 위법하다고 다투는 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 피고2. ○○○에 대한 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

피고1. ○○○서장은 2003 사업연도 법인세를 조사하면서 원고가 영위한 사업이 법 제7조 제1항에서 정한 특별세액 감면대상이 되는 건설업이 아니고, 금 354,300,000원이 가공노무비, 금 77,946,000원이 가공매입금으로 각 계상되었다고 보아 위 금원을 손금 불산입하고 익금에 산입함으로써 2003 사업연도 법인세를 금 1,391,775,598원으로 경정 고지하였으나, ① 원고가 영위한 사업은 중소기업특별세액 감면의 적용대상이고, ② 위 가공노무비 및 가공매입금 합계 금 432,246,000원은 원고가 ○○○에 중개수수료 또는 인수수수료로 지급한 금 10억원의 일부로 사용되어 손금 산입 대상이 되므로, 이에 근거한 2003 사업연도의 정당한 법인세액은 금 909,377,418원이다.

그럼에도 불구하고 피고2. ○○○은 원고가 2003 사업연도 법인세로 신고 납부한 금 1,694,19,114원 중 금 302,343,516원만을 오납금으로 환급하였는바, 피고2. ○○○은 원고에게 나머지 금 482,398,180원과 이에 대한 지연손해금을 추가로 환급할 의무가 있다.

나. 판단

과세처분이 부존재하거나 당연무효인 경우에 이 과세처분에 의하여 납세의무자가 납부하거나 징수당한 오납금은 국가가 법률상 원인 없이 취득한 부당이득에 해당하고 이 경우 납세의무자는 국세당국의 환급거부처분에 대한 행정쟁송을 할 것이 아니라 바로 부당이득의 반환을 구하는 민사소송으로 그 환급청구를 하여야 할 것인바(1991. 7. 9. 선고 91다13342 판결 참조), 앞에서 본 바오 같이 원고가 주장하는 사유들만으로는 피고1. ○○○세무서장의 2003 사업연도 법인세 경정 고지 처부니 부존재하거나 당연무효라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 긍거가 없으므로, 원고의 위 주장은 나머지 전에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.