주식회사 부영건설 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 이동준)

동래세무서장

2007. 3. 9.

부산지방법원 2005. 6. 9. 선고 2004구합1439 판결

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2003. 6. 11. 원고에 대하여 한 2002사업연도 법인세 484,574,970원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

가. 원고는 1998. 7. 16. 부산광역시 사하구청장으로부터 원고 자신을 사업주체로 하여 부산 사하구 감천동 (지번 1 생략) 일원에 지상 9층 내지 15층 규모의 2개동 122세대의 아파트 건설사업계획승인을 받았다가, 2002. 9. 10. 원고를 사업주체로 하고 원고 및 벽산개발 주식회사(이하 ‘벽산개발’이라 한다)를 공동시공자로 하여 감천동 (지번 2 생략) 일원에 지상 16층 내지 25층 규모의 7개동 634세대의 아파트를 총 사업비 843억원에 건설하는 것으로 사업계획변경승인을 받은 다음, 위 사업부지 위에 총 634세대의 ○○ 아파트(이하 ‘위 아파트’라 한다)를 신축하고, 2002. 12. 18. 위 아파트에 대한 사용검사를 마쳤다.

나. 원고는 2003. 3. 29. 피고에게 2002 사업연도 귀속 법인세를 신고하면서 건설업을 영위하는 중소기업에 대하여 조세감면을 규정하고 있는 별지 관계 법령 기재 구 조세특례제한법(이하 ‘법’이라 한다) 제7조 및 법 시행령 제6조 제5항 에 따라 474,329,458원을 특별감면세액으로 신청하였다.

다. 피고는, 원고가 실질적으로는 위 아파트를 벽산개발 등 다른 건설회사에 도급주어 시공하였기 때문에 “아파트 건설업”이 아닌 “부동산 공급업”을 영위한 경우에 해당하여 감면대상이 아니라는 이유로 2003. 6. 11. 원고에 대하여 법인세 484,574,970원(가산세 포함)을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다.

(1) 법 제2조 제3항 은 법상 업종분류를 한국표준산업분류에 의하도록 규정하고 있는데, 한국표준산업분류는 감면대상인 “아파트 건설업”과 감면대상이 아닌 “부동산 공급업”에 대하여 그 구체적인 범위와 내용, 두 업종간의 구체적이고 명확한 구별기준 등을 제시하지 아니한 채 포괄적이고 추상적으로만 규정하고 있는바, 이는 법률 또는 그 위임에 따른 명령·규칙 등의 규정은 일의적이고 명확하여야 한다는 과세요건 명확주의에 정면으로 위반된다고 할 것이므로, 한국표준산업분류 중 “아파트 건설업”과 “부동산 공급업”의 범위를 정한 고시부분은 무효라 할 것이고, 따라서 이에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 법 제2조 제3항 은 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제17조 의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다.”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘’이 법“이라 함은 법 제3조 제1항 등과의 조화로운 해석상 소득세법도 함께 지칭하는 것으로 보아야 하고, 소득세법령에 의하면 주택건설을 도급 주어 분양 ·판매하는 경우에도 주택신축판매업으로서 건설업의 하나로 보고 있으므로, 원고는 법이 정한 감면대상에 해당한다.

(3) 한국표준산업분류에 의한다고 하더라도, 원고는 벽산개발과 더불어 공동시공자로서 토목공사, 기부채납공사, 토목관련 사업승인 조건부 공사, 전력·상수도·도시가스 등 각종 인입공사 등을 원고의 책임과 계산하에 수행하면서 다만 관련 법령에 의하여 토목 관련 공사를 전문건설업체에 도급 주었을 뿐이고, 또한 원고가 직접 위 아파트 부지의 평탄화 작업에 관련된 토목공사, 알루미늄 샷시공사를 시공하는 외에 건설폐자재 처리비 등 잡공사비로 3,023,860,037원을 지출하는 등 실제적으로 공동시공자로서 위 아파트 건설공사를 수행하였으므로, 원고는 건설업을 영위한 것으로서 감면대상이 된다.

(4) 원고가 한국표준산업분류상 “부동산 공급업”을 영위한 것이라고 하더라도, 원고처럼 다른 건설업체에 위탁 내지 도급하여 건설한 후 직접 분양하는 경우에는 적어도 해당 아파트건설업의 총 공사비용 중 다른 건설업체에 위탁 내지 도급한 금액을 제외한 나머지 공사비용은 “아파트 건설업”으로 발생된 비용에 해당하고, 따라서 총 공사비용에 대한 조세감면액 가운데, 총 공사비용 중 다른 건설업체에 위탁 내지 도급한 금액을 제외한 나머지 공사비용에 해당하는 부분은 감면대상이 되는 것으로 보아야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 한국표준산업분류 중 “아파트 건설업”과 “부동산 공급업”의 범위를 정한 고시부분이 무효라는 주장에 관하여

살피건대, 법 제7조 제1항 은 법인세 등 특별세액감면을 받을 수 있는 중소기업의 범위로, “제조업, 광업, 건설업, 운수업, 어업, 도매업 등” 다수를 열거하면서 그 제2조 제3항 에서 구체적인 업종의 분류를 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 위임하고 있는데, 한국표준산업분류는 ‘건설업’을 세분하여 정의하면서, ‘아파트 건설업(45212)’을 ‘종합 건설업(45)’ 중 ‘주거용 건물 건설업(4521)’의 하나로 들면서 ‘주거용 아파트를 건설하는 산업활동을 말한다’고 개념 정의하여, ‘다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012, 부동산공급업)’를 이에서 제외하였고, 이와는 별도로 ‘부동산 및 임대업’을 세분하여 정의하면서, ‘부동산 공급업(7012)’을 ‘부동산업(70)’ 중 ‘부동산 임대 및 공급업(701)’의 하나로 들면서 ‘직접 개발한 농장·택지·공장용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양·판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함된다.’고 개념 정의하고 있다.

이와 같이, 한국표준산업분류는 ‘다른 건설업체에 위탁하거나 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양하는 경우’를 ‘아파트 건설업’이 아닌 ‘부동산 공급업’으로 분류하고 있는데, 그 규정 내용 중 ‘위탁’이나 ‘도급’이라는 개념은 기본적인 법률용어에 해당하여 분쟁발생시 구체적 사정에 따라 그 개념에의 포섭여부를 판단할 수 있을 뿐만 아니라, 직접 건설한 부분과 다른 건설업체에 위탁하거나 도급 준 부분이 섞여 있는 경우에도 법해석상 구체적인 사정에 따라 어느 것에 해당하는지 여부를 가리는 것이 그리 어렵다고 할 수 없으므로, 한국산업표준분류 중 ‘아파트 건설업’과 ‘부동산 공급업’에 대한 고시부분이 과세요건 명확주의에 위반된다고 할 수 없다.

(2) 법 제2조 제3항 소정의 ‘’이 법“ 속에는 소득세법도 포함한다는 주장에 관하여

살피건대, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에 부합한다고 할 것이다( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보면, 법 제2조 제3항 에서 말하는 ‘이 법’이라 함은 조세특례제한법만을 지칭하는 것이 명백하고, 달리 소득세법도 함께 지칭하는 것으로 볼 아무런 근거가 없다.

(3) 원고가 “건설업”을 영위한 것이라는 주장에 관하여

(가) 인정사실

갑2호증의 2, 갑3호증의 19, 갑5호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2000. 5. 23. 공동시공자인 벽산개발에게 위 아파트 신축공사를 공사대금 424억 5,000만원(상가 및 전용면적 85㎡ 이상의 주택분은 부가가치세 별도)에 도급하면서, 토목공사, 기부채납공사, 토목 관련 사업승인 조건부 공사 및 전력·상수도·도시가스 등 각종 인입공사 부분은 도급공사의 범위에서 제외한 사실, 또한 원고는 2000. 8. 16. 동남건설 주식회사(이하 ‘동남건설’이라 한다)에게 구조물·토공·진입로·포장공사 등 토목 관련 공사 일체를 공사대금 25억원(부가가치세 포함)에 도급하였다가, 2001. 6. 12. 공사대금을 37억 8,000만원(부가가치세 포함)으로 증액 변경하였고, 2001. 8. 20. 삼지건설 주식회사(이하 ‘삼지건설’이라 한다)에게 토목철근콘크리트공사를 공사대금 10억 2,000만원(부가가치세 별도)에 도급한 사실, 원고는 위 아파트 부지를 매입하여 평탄작업을 한 다음, 위와 같이 다른 건설회사에게 위 아파트 신축공사를 도급하는 외에 위 아파트의 준공 후 약 330,000,000원의 비용을 들여 직접 알루미늄 샷시공사를 하고, 위 아파트 신축공사와 관련하여 건설폐자재 처리비 등 잡공사비로 3,023,860,037원을 지출한 사실이 각 인정된다.

(나) 앞서 본 관계 법령의 규정 및 법리에 비추어 보면, ‘아파트 건설업(45212)’을 영위하는 중소기업으로서 법인세 감면대상에 해당하기 위해서는 ‘주거용 아파트를 건설하는 산업활동’에 종사하여야 하고, 다른 건설업체에 위탁하거나 도급하여 아파트를 건설한 다음 분양하는 경우에는 ‘아파트 건설업’이 아닌 ‘부동산 공급업(7012)’을 영위한 것으로 보아야 하며, 아파트의 분양자가 건설공사의 일부 공정을 직접 시공하여 아파트를 공급하는 경우에는 그가 직접 시공한 정도를 가린 다음 그것이 전체 건설공사에서 차지하는 비중과 함께 분양자가 전체 공정에 관여한 정도, 당해 아파트의 분양경위, 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 분양자가 실질적으로 아파트를 직접 시공하였다고 인정되는 경우에만 ‘아파트 건설업’에 해당한다고 하여 감면대상으로 보아야 할 것이다.

이 사건에서 보건대, 앞서 본 바와 같이, 원고는 사업계획상으로는 벽산개발과 공동시공자로 되어 있긴 하지만, 일부 공사를 제외한 대부분의 공정을 국내 유명 건설회사인 벽산개발이 시공한 점, 동남건설이나 삼지건설에 도급한 공사도 단순히 원고를 보조하는 정도가 아니라 해당 공사 전체를 도급한 것인 점, 원고가 직접 시공하였다는 부지 평탄작업이나 샷시공사, 건설폐자재처리 등도 공사의 일부로 볼 수 있긴 하지만 이러한 공사가 위 아파트 신축공사의 전체 공정(총 사업비 843억원)에서 차지하는 비중이 그다지 크다고 할 수 없어 그것만으로 원고가 실질적으로 위 아파트를 건설하였다고 보기는 어려운 점 등의 사정을 종합해 보면, 위 아파트의 건설과 관련한 원고의 주된 사업목적은 위 아파트의 건설 그 자체에 있다기보다는 브랜드가치가 높은 벽산건설을 통하여 이 사건 아파트를 시공한 다음 원고와 벽산건설의 이름으로 타에 분양함으로써 소득을 얻는 데 있다고 보여지므로, 원고가 그 주장과 같이 직접 시공한 공사부분이 있다 하더라도 그가 영위한 업종은 ‘아파트 건설업’이 아닌 ‘부동산 공급업’으로 봄이 상당하다.

(4) 다른 건설업체에 위탁 내지 도급한 금액을 제외한 나머지 공사비용에 해당하는 부분은 감면대상이 되어야 한다는 주장에 관하여

살피건대, 법 제7조 제1항 은 “제조업, 광업, 건설업, ····· 을 영위하는 중소기업에 대하여는 ····· 당해 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세 ····· 상당액을 감면한다”고 규정하고 있는바, 위 규정에 따르면, ‘건설업을 영위하는’ 중소기업에 대하여 일정한 범위 내에서 소득세 또는 법인세를 감면한다는 것이고, 여기에 위 아파트의 건설과 관련한 원고의 사업목적이 그가 시공한 일부 건축공사 그 자체로 인하여 소득을 얻기 위한 것이라기보다는 다른 건설업체가 시공하여 완성된 아파트를 분양함으로써 소득을 얻기 위한 것이라는 점을 함께 고려해 보면, 위 아파트의 건설과 관련하여 원고가 영위한 업종을 앞서 본 바와 같이 ‘아파트 건설업’이 아닌 ‘부동산 공급업’으로 보는 이상, 적어도 위 아파트의 건설과 관련하여 발생한 소득에 대하여는 원고가 그 건설공사 중 일부를 직접 시공하였는지 여부에 관계없이 전체적으로 감면대상에서 제외하여야 할 것이다.

(5) 따라서, 원고의 주장은 모두 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.