원고 (소송대리인 변호사 안철규)

인천원예농업협동조합 (소송대리인 변호사 김동환)

2008. 6. 26.

인천지방법원 2007. 8. 29. 선고 2006가단75299 판결

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

원고의 피고에 대한 2003. 11. 20.자 대출거래약정에 기한 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 피고는 원고에게 별지 기재 부동산에 관하여 인천지방법원 2003. 11. 20. 접수 제14098호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3, 4호증, 을 제4호증의 각 기재와 당심 증인 소외 1의 일부 증언(이하에서 믿지 아니하는 부분 제외), 제1심 법원의 인천원예농업협동조합장, 한국씨티은행 인천영업부장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 2003. 11. 20. 피고로부터 이자율 연 6.6%, 지연배상금율 연 17.1%, 대출기간 만료일 2006. 11. 25.로 정하여 5,000만 원을 차용하는 내용의 대출거래약정(이하 ‘이 사건 대출거래약정’이라고 한다)을 체결하고, 위 대출금 채무를 담보하기 위하여 원고 소유의 별지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권자 피고, 채무자 원고, 채권최고액 6,500만 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하였으며(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다), 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 인천지방법원 2003. 11. 20. 접수 제14098호로 이 사건 근저당권설정계약을 원인으로 하는 피고 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳤다.

나. 원고의 지인인 소외 1은 이 사건 대출거래약정 당시 원고와 함께 피고 조합을 방문하여 이 사건 대출거래약정서와 이 사건 근저당권설정계약서에 원고를 대신하여 서명, 날인하였고, 위 대출금 5,000만 원을 수령하여 자신의 아들인 소외 2의 사업자금으로 사용하였으며, 이후 매월 위 대출금에 대한 이자를 변제하였다.

2. 주장 및 판단

가. 청구원인에 대한 판단

(1) 원고의 주장

원고 소송대리인은, 원고가 이 사건 대출거래약정을 체결할 당시 의사무능력자였으므로, 위 대출거래약정은 무효이고 이 사건 대출거래약정을 원인으로 하는 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효라고 주장하면서, 이 사건 대출거래에 기한 채무의 부존재 확인과 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.

(2) 판단

살피건대, 의사능력이란 자신의 행위의 의미와 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결 참조).

이 사건에서 보면, 갑 제1, 2, 5, 8호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 제1심 법원의 순천향대학교 부천병원장에 대한 신체감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, (가) 원고는 초등학교 1학년인 1962년경 원인불명의 열병을 앓은 후부터 언어 및 정신적 장애를 겪게 되어 초등학교를 그만두고 현재까지 가족들의 도움을 받으며 생활하고 있는 사실, (나) 원고에 대한 신체감정(신경심리검사)결과에 의하면, 원고의 동작성 지능은 64로 ‘정신지체’ 범주에 속하는 지적 능력(이는 동일 연령층 100명 가운데 약 99등에 해당되는 능력임)을 가지고 있는 사실, (다) 일상생활 적응 기능을 측정하는 사회 성숙도 검사 결과, 원고의 사회적 연령은 7세, 사회적응 지수는 ‘정신지체’ 수준에 해당되는 사실(특히, 의사소통, 사회성, 작업 영역의 적응 능력은 다른 영역에 비해 더욱 부족하여, 의사소통 영역은 자신의 이름은 쓸 수 있지만 쉬운 낱말을 정확하게 쓰지 못하여 약 5.14 - 6.19세, 사회성 영역은 협동적인 놀이 또는 차례나 규칙을 알고 할 수 있는 놀이를 하지 못하여 약 4.07세, 작업 영역은 일상적인 간단한 집안일은 할 수 있지만 간단한 창의적인 일을 하지 못하여 약 7.54 - 10.4세 수준에 해당된다), (라) 원고에 대한 언어능력평가결과 일상적인 질문에 대하여 말로는 전혀 답을 하지 못하고 동작으로만 ‘예/아니오’ 대답이 가능하여 내용전달이 전혀 안 되는 수준으로 개인적인 간단한 질문은 이해 가능하나, 다소 길고 복잡한 내용의 질문은 이해하지 못하고, 이름과 주소를 말하지도 못하는 수준인 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 반하는 을 제5호증의 1, 2의 각 기재 및 제1심 증인 소외 4, 당심 증인 소외 1의 각 증언은 믿지 아니하는바, 앞서 본 바와 같이 원고가 초등학교 1학년인 1962년경 열병을 앓아 그 후유증으로 현재 동작성 지능 64, 사회적 연령 7세 수준으로 정신지체에 해당하는 지적 능력을 가지게 되었고, 말을 전혀 하지 못하여 간단한 물음에 대하여도 동작으로만 대답이 가능한 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 대출거래약정 및 근저당권설정계약 체결 당시 위 대출거래약정 및 근저당권설정의 법률적인 의미와 그로 인하여 자신이 부담하게 될 법적 책임(피고로부터 5,000만 원을 대출받고 이에 대한 담보로 원고 소유의 이 사건 부동산에 근저당을 설정함으로써 만약 대출금을 변제하지 못할 때에는 근저당권의 실행으로 인하여 위 부동산의 소유권을 상실할 수 있다는 점)을 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력을 갖추고 있었다고 볼 수 없다.

따라서, 원고와 피고와의 사이의 이 사건 대출거래약정과 이 사건 근저당권설정계약은 의사능력이 흠결된 상태에서 체결된 것으로서 무효이고, 이를 원인으로 한 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기도 원인무효로서 말소되어야 한다.

나. 피고의 주장 및 판단

(1) 우선 피고는, 원고가 이 사건 대출원리금을 일부 상환함으로써 이 사건 대출거래약정 및 근저당권설정계약을 추인하였다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 대출금에 대한 이자를 소외 1이 변제하여 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로 을 제1, 6, 9, 11호증의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 대출거래약정이 무효임을 알면서도 이를 추인하였다고 보기에 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 피고는, 가사 이 사건 대출거래약정이 무효라고 하더라도 계약의 무효로 인한 원상회복의무에 있어서는 민법 제536조 가 유추적용 되어, 원고는 피고로부터 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행 받음과 동시에 피고에게 5,000만 원을 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장하므로, 살피건대, 민법 제141조 는 “취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 그러나 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.”고 규정하고 있는바, 의사능력이 흠결되어 법률행위가 무효인 경우에도 위 제141조 단서가 유추적용 된다 할 것인데, 이 사건에 있어 원고에게 이 사건 대출거래약정으로 인한 이익이 현존한다는 점을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 앞서 본 바와 같이 소외 1이 이 사건 대출금을 수령하여 자신의 아들인 소외 2의 사업자금으로 사용한 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

(3) 마지막으로, 피고는, 원고가 이 사건 대출거래약정 이전에도 보험계약, 이 사건 부동산에 대한 임대차 계약을 체결하는 등 법률행위를 하였음에도, 이 사건 대출거래약정 및 근저당권설정계약에 대하여만 의사능력이 없는 상태에서 이루어진 것으로 무효라고 주장하는 것은 신의칙에 반한다는 취지로 주장하나, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제6 내지 8호증, 을 제8호증(가지번호 포함)의 각 기재와 제1심 증인 소외 3의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 원고의 딸인 소외 3이 정상적인 계약 체결이 불가능한 원고를 대신하여 보험계약, 임대차계약 등을 체결하여 온 사실이 인정되므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 대출거래약정에 기한 채무는 존재하지 아니하고, 피고가 위 약정이 유효하다고 주장하면서 이를 다투고 있는 이상 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]