서울고등법원 2019.12.20. 선고 2019노175 판결

원심은 피고사건 부분에 대하여는 유죄판결을 선고하고, 부착명령청구사건 부분에 대하여는 검사의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는데, 이에 대하여 피고인만이 항소하였으므로 부착명령청구사건 부분에 대하여는 항소의 이익이 없다. 따라서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항의 규정에도 불구하고, 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 피고사건 부분에 한정되고, 부착명령청구사건 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.

2. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해

피고인은 피해자들을 추행하거나 간음한 사실 자체가 없다. 그런데도 원심은 피고인이 피해자들을 강제추행 또는 강간하였다는 이 사건 주위적 공소사실을 모두 유죄로 판단하고 말았으니, 원심판단에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.

나. 양형부당

원심의 선고형(징역 10년)은 너무 무거워서 부당하다.

3. 주위적 공소사실의 요지

피고인은 양주시 B에서 초등학생과 중학생 대상으로 △△보습학원(이하 '보습학원'이라 한다)을 운영하는 사람이고, 피해자 C(남, 당시 11세), 피해자 D(남, 당시 13세)은 위 학원에 다니던 학생들이다.

가. 피해자 C에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(13세미만미성년자강제추행)

1) 피고인은 2016년 7월 ~ 8월경 양주시 이하 불상지에서 보습학원 수업을 마친 피해자 C을 차량 조수석에 태우고 피해자의 집까지 진행하다가 신호 대기 중, 갑자기 피해자의 입술에 입을 맞추었다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자 C을 강제로 추행하였다.

2) 피고인은 2016년 8월경 보습학원에서 청소를 마치고 교실에서 쉬고 있는 피해자 C의 손목을 잡아끌고 옥상 입구까지 데리고 갔다. 피고인은 피해자를 옥상 입구에 있는 의자에 앉히고 자신은 그 앞에 있는 의자에 마주보고 앉은 다음, 양손으로 피해자의 어깨를 붙잡아 움직이지 못하도록 한 상태에서 피해자의 입술에 입을 맞추었다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자 C을 강제로 추행하였다.

3) 피고인은 2016년 9월경 보습학원 교실에서, 피해자 C이 앉아 있는 자리와 마주보고 있는 자리에 앉은 다음 피고인의 발로 피해자의 성기를 건드렸다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자 C을 강제로 추행하였다.

4) 피고인은 2016년 10월경 양주시에 있는 피해자 C의 집 앞으로 피해자를 불러내어 피해자 C을 피고인 운행의 차량에 태웠다. 피고인은 피해자에게 "축구는 중학교 때 시작해도 되는데, 왜 학원을 그만두느냐?" 등의 말을 하던 중 갑자기 피해자의 입술에 입을 맞추었다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자 C 강제로 추행하였다.

나. 피해자 C에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(13세미만미성년자강간)

피고인은 위 가항 기재와 같이 피해자 c을 지속적으로 추행하면서, 피해자에게 "내 남편이 네가 나에게 스킨십을 한 사실을 알게 되거나 다른 사람에게 위와 같은 사실이 알려지면, 내 남편이 너를 죽일 것이다." 등의 말로 피해자를 협박하여 왔다.

1) 피고인은 2016. 9. 8.경 피해자 C과 휴대폰을 이용하여 연락을 주고받던 중 피해자가 그 다음날 학교에 가지 않는다는 사실을 알게 되자, 피해자에게 "내일 학원에 일찍 가 있을 테니깐 11시까지 보습학원으로 와."라고 말하여 피해자를 아무도 없는 보습학원으로 불러내었다. 피고인은 2016. 9. 9.경 피고인의 말에 따라 보습학원에 온 피해자를 보습학원 놀이방 소파에 앉힌 후 피해자에게 입을 맞추고, 피해자의 바지 속으로 손을 집어넣어 피해자의 성기를 만진 다음 피해자를 눕히고, 피해자의 손을 잡아 피고인의 옷 속으로 집어넣어 피고인의 목, 가슴 등에 갖다 대고, 피해자의 팬티와 바지를 벗기고, 피고인 스스로 바지와 팬티를 벗은 후, 피해자의 몸 위에 올라탄 상태에서 피고인의 음부에 피해자의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자 C을 강간하였다.

2) 피고인은 2016년 10월 하순경 학교에서 3~4교시 수업 중이던 피해자 C에게 "조퇴하고 학원으로 오라."는 내용의 카카오톡 메시지를 전송하여 피해자로 하여금 조퇴를 하고 보습학원으로 오도록 하였다. 피고인은 보습학원에 온 피해자를 창고방으로 데리고 가 그 곳에 있는 의자에 앉힌 후 피해자에게 입을 맞추고, 피해자의 바지 속으로 손을 집어넣어 피해자의 성기를 만진 다음 피해자의 손을 잡아 피고인의 바지 속으로 집어넣어 피고인의 음부에 가져다 대고, 피해자의 바지와 팬티를 벗기고, 피고인 스스로 바지와 팬티를 벗은 후, 피해자의 허벅지 위에 올라탄 상태에서 피고인의 음부에 피해자의 성기를 삽입하였다. 이로써 피고인은 13세 미만 미성년자인 피해자 C을 강간하였다.

다. 피해자 D에 대한 아동·청소년의 성보호등에관한법률위반(강제추행)

1) 피고인은 2017년 4월경 보습학원 수업을 마친 피해자 D을 차량 조수석에 태우고 양주시 이하 불상지에 있는 피해자의 집 인근 공터까지 운전하여 가서 주차를 한 다음, 갑자기 피해자의 한쪽 손을 붙잡고 피해자에게 다가가 입을 맞췄다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자 D을 강제로 추행하였다.

2) 피고인은 2017년 6월경 보습학원 수업을 마친 피해자 D을 차량 조수석에 태우고 양주시 이하 불상지에 있는 피해자의 집 인근 공터까지 운전하여 가서 주차를 한 다음, 갑자기 피해자의 한쪽 손을 붙잡고 피해자에게 다가가 입을 맞추면서 피해자의 다른 손을 잡아 피고인의 가슴에 가져다 댔다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자 D을 강제로 추행하였다.

3) 피고인은 2017년 8~9월경 양주시 이하 불상지에서 보습학원 수강생들과 영화를 본 다음 피고인이 운전하는 차량을 타고 돌아가는 길에, 조수석에 타고 있던 피해자 D의 손을 잡아 피고인의 허벅지 위에 올리고 피해자의 손을 피고인의 치마 속까지 넣게 하였다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자 D을 강제로 추행하였다.

4) 피고인은 2017년 9월 중순경 보습학원 수업을 마친 피해자 D을 차량 뒷좌석에 태우고 양주시 이하 불상지에 있는 피해자의 집 인근 공터까지 운전하여 가서 주차를 한 다음, 조수석에 앉아 있던 피고인의 자녀들에게 차량에서 내려 잠깐 놀라고 한 후 피해자를 조수석에 앉도록 하고, 갑자기 피해자에게 입을 맞추면서 피해자의 바지 속으로 손을 집어넣어 피해자의 성기를 만지고 피해자의 손을 잡아 피고인의 바지 위에 올렸다. 이로써 피고인은 아동·청소년인 피해자 D을 강제로 추행하였다.

라. 피해자들에 대한 아동복지법위반(아동에 대한음행강요 매개 · 성희롱등)

피고인은 위 가항 내지 다항 기재 일시 및 장소에서, 위와 같이 아동인 피해자들을 추행하거나 간음함과 동시에, 피해자들에게 음란한 행위를 시키거나 성적 수치심을 주는 등의 성희롱 등 성적 학대행위를 하였다.

4. 원심의 판단

원심은 아래와 같은 사정들을 종합하여, 피고인이 주위적 공소사실 기재와 같이 피해자 C, D을 강제로 추행하고, 피해자 C을 강간한 사실이 인정된다고 판단하였다.

① 먼저 원심은 다음과 같은 근거들을 들어 피해자들의 진술에 신빙성이 있다고 판단하였다.

㉠ 피해자들은 E센터에서 공소사실 기재와 같은 피해를 당했다고 진술하면서 범행 당시와 전후의 상황, 피고인의 범행 방법 및 범행의 주요 부분 등을 구체적이고 상세하게 진술하였다. 특히 피해자들의 나이를 감안할 때 피해자들의 진술은 전체적으로 피해자들이 직접 경험하지 않고서는 진술할 수 없는 세부적인 상황 묘사, 사건·사물 가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사, 피고인과 주고받은 상호작용, 정형화된 사건 이상의 정보 등을 포함하고 있다.

㉡ 경찰의 의뢰에 따라 피해자들의 E센터 진술을 분석한 아동 장애인 진술분석 전문가 와 원심 법원이 선정한 전문심리위원 J은 피해자들의 진술이 모두 신빙성이 있다는 의견을 제시하였다.

㉢ 피해자들은 2018. 5. 28. 오전 소속 중학교 상담교사를 찾아갔다가 상담을 하지 못하고 2018. 5. 31. 다시 위 상담교사에게 이 사건 피해를 털어 놓았는데, 피해자들이 상담교사에게 이 사건에 관하여 상담을 의뢰할 즈음 피해자들은 피고인이 자신들에 대한 험담을 하였다는 의심을 하고 있었던 것 같기는 하다. 그러나 피해자 D이 위 의심에 관하여 F를 추궁할 당시 보낸 메시지 내용에 이미 이 사건 범행을 암시하는 언급이 있는 점과 피해자들의 나이, 지적 능력, 앞서 본 피해 진술의 상세함 등을 종합하여 보면, 피해자들이 피고인에 대한 반감 때문에 허위로 이 사건 범행 피해에 관하여 진술하였다고 보이지 않는다.

㉣ 피해자 C은 '이 사건 무렵에는 한 명에게만 말해도 소문이 퍼지고, 소문이 퍼지면 피고인의 남편이 자신과 피고인 사이의 성관계 등에 대해 알게 되어 자신에게 해를 가할까봐 무서웠다. 중학교 1학년에 입학하기 전 2월에 피해자 D과 이야기하면서 각자의 피해상황을 알게 되었다. 이후 고민을 하다가 신고를 다짐하게 되었다.'고 진술하고 있고, 피해자 D은 '피고인의 남편이 알면 죽는다는 말에 무서워서 이야기를 하지 못하고 있다가, 2018. 2.경 용기를 냈다. 피해자 C의 피해에 대하여 짐작하고 있어서, 제가 먼저 피해자 C에게 피고인으로부터 받은 피해에 관하여 털어놓자, 피해자 C도 이야기해 주었다. 피해자 C과 의논하다가 학교 상담교사에게 상담을 의뢰하게 되었다.'고 진술하고 있는바, 신고경위에 관한 피해자들의 진술 역시 수긍할 수 있다.

㉤ 피해자 C은 이 사건 각 범행 이후인 2016. 11. 11.경 피고인의 집에서 일시 거주한 사실이 있는데, 피고인 진술에 의하면 '피해자 C의 모친이 교통사고를 당하자, 피고인에게 피해자 C을 돌봐 달라는 부탁을 하였다.'는 것인바, 당시 초등학교 5학년이었던 피해자 C이 이 사건 범행 이후 피고인의 집에 머물러 자연스럽게 행동하였다는 점을 들어 '성범죄 피해자의 일반적인 행동이나 상식'과 부합하지 않는다고 볼 수는 없다. 그리고 피해자 C이 수사기관에서 위 사실을 진술하지 않았다 하더라도 이는 지엽적인 사정에 불과하여 그의 진술의 신빙성을 감쇄시킨다고 볼 수 없다.

② 원심은, 피고인이 2016. 9. 7. 허벅지 지방흡입 수술을 받았던 사실과 2016. 9. 8. 교통사고를 당하여 2016. 9. 13.까지 입원치료를 받은 사실은 다음과 같은 이유에서 2016. 9. 9.자 강간(범행시간 11:00경)의 공소사실을 인정하는 데에 방해가 되지 않는다고 보았다.

㉠ 피고인은 2016. 9. 7. 허벅지 지방흡입 수술을 받았지만 다음 날인 2016. 9. 8.부터 학원 차량을 운전하였다고 진술하고 있어, 위 지방흡입 수술로 인하여 일상생활이 불가능하였다고 보이지는 않는다.

㉡ 피고인이 2016. 9. 8. 교통사고를 당하여 입원치료를 받았던 것으로 보이고, 2016. 9. 9. 09:00경과 13:00경 간호기록이 존재하나, 그 간호기록의 작성 간격, 구체성 정도 등에 비추어 보면 과연 이것이 환자의 입원 상태를 모두 반영할 정도로 치밀하게 작성된 것인지 의문이 든다. 또한 피고인의 병명은 '요추의 염좌 및 긴장'에 불과하여 자유로운 이동이나 일상생활이 가능했을 것으로 보이고, 위 병원과 보습학원과의 거리, 이동시 예상 소요시각 등을 고려하면, 피고인이 당일 09:00경과 13:00경 병원에 있었다 하더라도 11:00경 피해자 C을 간음할 수 있었을 것으로 보인다.

5. 이 법원의 판단

가. 관련 법리

형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 특히 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조).

나. 구체적 판단

피고인은 수사기관에서부터 이 법원에 이르기까지 항소이유와 동일한 취지로 이 사건 주위적 공소사실을 모두 일관되게 부인하고 있고, 이 사건 주위적 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자들의 진술이 유일하다. 그런데 원심과 이 법원이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피해자들의 진술은 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력을 갖춘 증거라고 보기 어렵고, 나머지 증거들만으로는 이 사건 주위적 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 인정하기에 부족하다. 따라서 이 사건 주위적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하는데도, 이를 전부 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

1) 피해자 C에 대한 각 강간 및 강제추행의 점에 관하여

가) 2016. 9. 9.자 강간의 점

(1) 피해자 C 진술의 신빙성

위 일자에 학교를 결석하고, 오전에 보습학원에 가게 된 경위에 관하여 피해자 C은 E센터에서 아래와 같이 진술하였다.

- 이거(첫 번째 성관계를 지칭)하고 연결된 게 9월 6일 날, 정확하게 기억하는데 9월 6일 제가 축구 테스트를 보러 갔어요.1)

- 평소처럼 잘 지내다가 제가 학교를 안 간 날이 있어요. (9월 달에?) 네, 그러니까 다른 아이들은 다 가는데 저만 빠지는 날이었어요. (무슨 이유로?) 그냥 아프다고 선생님한테 말하고 학교를 안 갔는데, 그냥 제가 학교를 가기 싫어가지고, 이유는 없어요. 그냥 막 그런 거있잖아요. 학교 가기 싫은... 그러니까 다른 사람이 뭐 때문에 그런 게 아니고 제 의도로, (그것도 9월이야?) 네. 그 학교 안 간 날 선생님(피고인)이 물어 본 거예요. 그 전날 제가 학교를 안 간다고 말했어요. 이제 학교를 안 간다고 하니까 다른 애들이 없잖아요. 그래서 선생님이 학원 내일 미리 일찍 가 있을 테니까 11시까지 오래요.2)

- 제가 이거는 기억나요. 엄마한테 전화해서 엄마, 나 이제 좀 나아졌는데 학원 갈게, 이 말이요.3)

피해자 C의 위 진술을 종합하면, 첫 번째 성관계는 9월 중에 있었는데, 자신이 축구 테스트 보러 간 날 직후이며, 그냥 학교가 가기 싫어서 아프다는 핑계를 대고 결석한 날이었다는 것이다. 그러나 이러한 진술은 아래에서 보듯이 객관적인 사실관계에 전혀 부합하지 않는다.

① 피해자 C의 2016년 학교 출결 현황4)은 아래 표5)와 같은데, 이에 의하면, 피해자 C이 2016년 9월 중에 결석한 날은 다리 골절을 사유로 한 2016. 9. 9.이 유일하고, 그 외에는 12월에 3일을 연달아 결석한 것뿐이어서, 피해자 C이 2016. 9. 9.이 아닌 다른 일자에 당한 성관계를 착오하여 위와 같이 진술하였을 가능성은 거의 없어 보인다.

그런데 AA의원의 진료기록6)에는 피해자 C이 2016. 9. 8. 축구 중 좌측 발목에 염좌와 인대 파열을 입어 2016. 9. 9. AA의원을 방문하여 부목 고정과 약 처방을 받은 것으로 기재되어 있고, 피해자 C의 어머니 2 또한 당심 법정에서 '당시 축구부에 갔다가 부상당하고 온 것 같다. 2016. 9. 9. 아들을 차에 태워서 위 병원에 갔다. 압박붕대를 했던 것 같다. 완전 깁스는 아니고 풀 수 있는 정도의 깁스였다. 목발은 받지 않았다. 완전 심하지는 않고, 자기가 버티고 걷기는 했다. 제가 업고 가지는 않았다. '7)라고 진술하였다. 그렇다면 9월 중 학교가 가기 싫어 그냥 결석한 날에 성관계를 당했다는 피해자 C의 E센터 진술은 위와 같은 객관적인 사실들과 정면으로 배치된다.

② 피해자 C이 E센터에서 결석 사유를 착오하여 잘못 진술하였을 가능성을 고려해 보더라도, 앞서 본 피해자 C의 부상 정도에 비추어 보았을 때, 피해자 C이 E센터에서 첫 번째 성관계를 할 당시의 상황을 상세히 설명하면서 그 전날 자신이 다리를 다친 상태였다는 사실을 전혀 언급하지 않았다는 것은 경험칙상 이해하기 어렵다. 특히 피해자 c은 성관계 당시 자신이 반바지를 입고 있었다고까지 진술8)하였던 점에 비추어 보면 더욱 그러하다.

③ 피해자 C은 이 법정에 증인으로 출석하여서는 변호인과 재판부의 질문에 대하여 대부분 기억이 나지 않는다는 답변으로 일관하였고, 위와 같이 객관적인 사실관계에 어긋나는 자신의 E센터 진술에 관하여 아무런 해명도 하지 않았다. 중학교 2학년인 피해자 C의 입장에서는 법정에 나와 증언을 하는 것이 상당히 긴장되는 일일 수 있다는 점을 충분히 감안하더라도, 당시의 기억을 되살려 보려고 노력하는 모습을 보이지 않고 거의 모든 질문에 기억이 나지 않는다는 대답으로 일관하였다는 점은 시간의 경과에 따른 자연스러운 기억의 소실에 의한 것이라고 간단히 치부하기는 어렵고, 이 사건 공소사실에 관하여 피해자 C이 과연 진실하게 신고한 것이 맞는지에 관하여 의심을 품게 만드는 사정이 된다.

④ 피해자 C은 E센터에서 '2016년 10월경 보습학원을 그만 둔 이후에는 피고인과 연락을 하지 않고 학교 앞에서 마주치는 일이 있어도 무시하였다. '9)는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자 D 및 F(피해자들과 보습학원을 같이 다녔던 여학생)의 당심 증언에 의하면, 피해자 C은 2016. 11. 26. 피고인과 보습학원 여학생들만이 참가하였던 서울 신촌에서 열린 피아노 콩쿠르에 특별한 이유 없이 피해자 D과 함께 따라갔던 사실이 인정되므로 10), 피해자 C의 위 진술도 그대로 믿기 어렵다.

(2) 2016. 9. 9. 피고인이 처한 상황

아래에서 보듯이 2016. 9. 9. 당시 피고인은 그 이틀 전인 2016. 9. 7. 오후에 받았던 지방흡입 수술로 거동이 어느 정도 불편한 상태였고, 2016. 9. 7. 오전에 발생한 교통사고로 딸과 함께 병원에 입원하고 있었던 상황이었다. 이러한 상황 자체만으로는 결정적인 알리바이가 되지는 못하지만, 앞서 본 바와 같이 피해자 C의 진술의 신빙성에 의심이 가는 상황에서는 그와 결합하여 이 부분 공소사실을 탄핵하는 유의미한 사정이 된다.

① 피고인은 2016. 9. 7. 13:00부터 15:00경까지 '이성형외과·피부과'에서 허벅지 지방흡입 수술을 받았는데 11), 위 진료기록을 검토한 당심 전문심리위원 AB(성형외과 전문의)은 이 법원에 '지방흡입 수술 후 있을 수 있는 후유증은 부종, 통증, 수술 부위가 울퉁불퉁해지는 요철현상, 물이 차는 현상, 흉터, 근육손상, 신경손상, 출혈(멍듦 내지는 혈종), 감염, 색전증, 피부 괴사나 착색 등 다양하다. 통증은 지방흡입 수술을 받은 환자 대부분이 겪는 현상이나, 통증의 정도는 흡입한 지방의 양과 환자의 통증에 대한 민감도, 지방을 뽑는 방식에 따라 다르게 나타난다. 지방흡입 수술을 받고 2일째 여성 상위 자세로 성관계를 했다면 허벅지 근육을 분명히 사용했을 것이고 그에 따라 어느 정도 통증이 유발되었을 것이다. 하지만 통증의 정도는 상황마다 다르므로 반드시 통증으로 인해 해당 성행위가 불가능하다고 단정할 수는 없다.'라는 소견을 제출하였다. 이에 의하면 피고인은 2016. 9. 9. 당시 여성 상위의 성관계를 하는 것이 가능은 하더라도 불편한 상태에 있었을 것으로 보인다.

② 한편 원심은, 피고인이 위 수술 다음날인 2016. 9. 8.에 직접 운전을 하였다는 사실을 들어, 피고인이 2016. 9. 9. 당시 피해자 C과 성관계를 하는데 무리가 없는 신체 상태였다고 판단하였다. 그러나 교통사고 발생상황 진술서(증 제5호)에 의하면, 피고인이 운전을 하다교통사고를 당한 것은 2016. 9. 8.이 아니라 2016. 9. 7. 08:05경이어서 위 지방흡입 수술을 받기 전이었는데, 피고인이 원심 피고인신문 과정에서 자신이 운전하다가 교통사고가 발생한 날짜를 2016. 9. 8.로 잘못 진술함으로 인하여 12) 원심이 위 운전 일자를 오인한 것으로 보인다. 따라서 원심의 위 판단은 더 이상 유지되기 어렵다.

③ 위 교통사고 당시 피고인이 운전하는 차에는 피고인의 딸(2세)도 승차하고 있었고, 위 사고로 인하여 피고인은 2016. 9. 8.부터 2016. 9. 13.까지, 피고인의 딸은 2016. 9. 8.부터 2016. 9. 10.까지 N요양병원에 입원하였다13), 피고인이 어린 딸과 같이 입원 중인 상황에서 2016. 9. 9.에 보습학원으로 가 피해자 C과 성관계를 가졌을 것이라고는 쉽사리 생각되지 않는다.

(3) 소결

원심은 피해자 C의 E센터 진술의 신빙성을 인정하였으나, 앞서 본 바와 같이 위 진술 중 주요 부분이 객관적 사실관계에 반하고, 이에 관하여 피해자 C이 단순히 착오로 잘못 진술하였다고 보기 어려우며, 당심에서의 그의 증언 모습은 그 진술의 신빙성에 관한 의구심을 더욱 증가시키고 있고, 나아가 피고인은 공소사실 기재 일자에 피해자 C과 성관계를 하는 것이 쉽지 않은 상황에 있었다고 판단되므로, 이러한 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

나) 2016년 10월 하순경의 강간의 점 및 각 강제추행의 점

이 부분 각 공소사실을 직접 뒷받침하는 증거는 피해자 C의 진술뿐인데, 앞서 본 바와 같이 첫 번째 성관계에 관한 피해자 C의 진술의 신빙성을 인정할 수 없는 이상, 이 부분 강간(두 번째 성관계) 및 각 강제추행에 관한 피해자 C의 진술 역시 허위이거나 왜곡되었을 개연성을 배제할 수 없다.

특히 위 두 번째 강간의 점의 경우, 피해자 C은 E센터에서 그 경위에 관하여 '2016년 10월 하순경 학교에서 수업 중에 "조퇴하고 학원으로 오라"는 피고인의 카카오톡 메시지를 받고 3, 4교시쯤에 조퇴하여 보습학원으로 갔고, 학원에 있는 창고방에서 피고인과 성관계를 가졌다. '14)라고 진술하였는데, 이 법원의 00 초등학교에 대한 사실조회15) 결과에 의하면, 2016년에 피해자 C이 조퇴한 내역이 발견되지 않고, 2016년 당시 피해자 C과 같은 반이었던 F는 당심에서 '학생 수가 적어서 선생님 몰래 조퇴하는 것이 불가능하다.'16)라는 취지로 진술하였다. 피해자 C이 무단으로 조퇴하여 학교기록에 남지 않았을 가능성이 없지는 않지만, 위와 같은 학교 조퇴 기록은 피해자 C의 E센터 진술 내용에 어긋나는 정황으로, 앞서 본 사정들과 함께 피해자 C 진술의 신빙성에 의문을 들게 하는 사정이 된다.

결국 이 부분 각 공소사실도 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다.

2) 피해자 D에 대한 각 강제추행의 점에 관하여

원심이 설시한 바와 같이 피해자 D은 E센터에서 피해 내용에 관하여 상세하고 풍부하게 진술하였고, 당심 법정에서도 증인으로 출석하여 당시 상황을 구체적으로 기억해 내며 대체로 일관되게 진술하였다는 점에서, 피해자 D이 실제로 피고인으로부터 성폭력을 당한 것이 아닌지 상당한 의심이 들기는 한다. 그러나 피고인이 과연 피해자 D에게 공소사실 기재와 같은 추행을 하였는지, 그 과정에서 폭행·협박이나 위력을 행사하였는지 미심쩍게 하는 사정들이 아래에서 보는 바와 같이 상당히 존재하므로, 피고인이 피해자 D을 강제로 추행했다는 이 부분 공소사실 또한 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명이 되었다고 볼 수 없다.

① 피해 사실을 학교 상담교사에게 알리게 된 과정에 관하여 피해자 D은 E센터에서 '2018년 2월경 피해자 C에게 페이스북 메신저로 대화를 걸어 대화 중 자신들이 피고인으로부터 성폭력을 당한 사실을 서로에게 털어놓게 되었으며, 함께 의논하다가 신고하기로 결정을 하고 학교 상담교사에게 이야기하였다. '17)는 취지로 진술하였고, 피해자 C의 E센터 진술 내용 18)도 이와 일치한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피해자 C이 과연 피고인으로부터 성폭행을 당하였는지 상당한 의심이 드는 이상, 피해자들이 서로에게 피해 사실을 털어 놓고 고민을 나누다가 학교에 알리게 된 것이 사실인지도 의심이 갈 수밖에 없다.

② 피해자 D은 2018년경에 자신을 포함하여 피해자 C, K(피해자 D의 중학교 1년 위의 여자 선배), F가 들어와 있는 SNS 단체대화방에서, F에게 피고인이 피해자들에 관하여 안 좋은 얘기를 하고 다니는 것이 아닌지를 따지다가 '나와 피해자 C은 공통점이 있다.', '학원에서 여태까지 있었던 일을 밖에다가 얘기하면 어떻게 되겠어.'라는 글을 올리고 이에 K는 '근데 섹스한 거 진짜임?'이라는 글을 올린 사실이 있다 19). 그리고 K는 당심에서 '위와 같은 대화를 하기 전인데, 피해자들과 만난 자리에서 피해자 D이 보습학원을 그만두었다고 하여 제가 왜 그만두었냐고 물으니, 피해자 D이 "피고인 한테 강간20)을 당했고 피해자 C도 강간을 당했다."라고 얘기했다. '21), '그때 피해자 C은 아무 말도 안 하고 가만히 있었고, 그 후에 제가 피해자 C과 전화통화를 할 때 "너도 당한 것이 맞냐?"라고 물어보았는데 피해자 C이 "맞다."라고 말해 주었다. '22)라고 진술하였다.

그런데 ㉠ 피해자들과 같이 있는 자리에서 위와 같이 피해 사실을 들은 상황에 관하여 K는 당심에서 '그때 피해자들 외에 다른 학생들도 같이 있었고, 당시 분위기가 심각하지 않았고, 웃고 장난하는 것 같은 분위기에서 피해자 D이 피해 사실을 이야기했다.'23)라고 진술하였고, 여기에 앞서 본 단체대화 내용을 더하여 보면, 피해자들이 위와 같이 단체대화방이나 K에게 피해 사실을 얘기한 것은, 피해자들이 K 등 친구들에게 피해 사실에 관하여 고민을 털어놓는 과정이었다기보다는 학교에 피해 사실을 알렸던 시기 즈음해서 피해 사실을 가볍게 언급한 것에 불과해 보이는 점, ㉡ 피해자들은 E센터에서 피고인과 성관계나 키스 등을 한 사실을 피고인의 남편이 알게 될까 봐 두려워 그동안 피해 사실을 알리지 못했다는 취지로 진술하였고 24), 피해자 D은 당심에서도 뒤늦게 신고를 한 이유에 관하여 '너무 수치스럽고 마음에 담아 놓고 있어 봤자 별로라고 생각하였고, 피해자 C은 보복이 두려웠는지 신고하자는 제 말을 거절했는데 제가 잘 설득해서 신고했다. '25)라고 증언하였는데, K가 앞서 진술한 '피해 사실을 말할 때의 피해자들의 모습'은 위와 같은 피해자들의 진술에 부합하지 않는 점 등을 고려하면, 피해자들이 K 등에게 피해 사실을 알렸다는 사실이 피해자들 진술의 신빙성을 뒷받침하는 결정적인 정황이 되지는 못한다.

③ 피해자 D이 피고인에게 좋아하는 감정을 적극적으로 표현하며 피고인을 따랐다고 의심할 만한 정황이 아래 ㉠ ~ ㉣ 와 같이 다수 발견되고, 그 중 일부는 피해자 D이 피고인으로부터 지속적으로 강제추행을 당하였다는 시기에 있었던 일로 보인다. 피고인이 13세에 불과하였던 피해자 D의 자신에 대한 호감을 이용해서 피해자 D이 원치 않은 입맞춤이나 그의 성기를 만지는 등의 행위를 하였다면 이는 강제추행이나 위력추행에 충분히 해당할 수 있다. 그러나 ㉤ 2017년 8월 ~ 9월경의 강제추행'의 공소사실의 경우에는 그 외형이 피해자 D의 손이 피고인의 치마 속에 들어간 것이었고 26), 피해자 D의 당심 증언에 의하더라도 피고인이 피해자 D을 학원 하원 차량 안에서 추행한 날 다른 학생들이 차량에 타고 있으면 사전에 이들에게 내리라는 말을 한 사람은 피고인이 아니라 피해자 D 본인이었다는 것이어서 27), 피해자 D에 대한 각 공소사실에는 피해자 D의 적극적인 행위가 관여되어 있는 점, ㉥ 피고인의 남편이 두려워서 곧바로 신고를 못하였다는 피해자 D의 진술은 위 ②에서 본 바와 같은 이유에서 그대로 신뢰하기 어려운 측면이 있는 점 등의 사정들과 함께 고려해 보면, 아래 ㉠ ~ ㉣와 같은 피해자 D의 행동들은 공소사실에 의문을 들게 하는 정황에 해당한다.

㉠ 피해자 D의 휴대폰 번호 : F는 당심에서 '피해자 D이 자신의 휴대폰 번호를 피고인의 생일인 "AC"으로 하려다가 피고인의 남편에게 들킬까봐 이와 유사한 "AD"으로 바꿨다고 말하는 것을 들었다.'라고 진술하였고, 피해자 D도 당심에서 당시 자신의 휴대폰 번호의 가운데 4자리가 'AD'인 사실을 인정하였다28). 그런데 피해자 D 먼저 자신의 휴대전화 번호와 피고인의 생일과의 관계를 주변에 말하지 않았다면, F가 위 'AD'에서 피고인의 생일을 연상할 수는 없었을 것으로 보여, F의 위 진술은 신빙성이 있어 보인다.

㉡ 피고인 생일날29)의 복장 : F는 당심에서 '피고인의 생일날 학원에서 생일 파티가 있었는데, 피해자 D이 학교 끝나고 집에 가서 흰색 사복으로 갈아입고 학원에 왔다.'30)라고 진술하였고, 피해자 D은 그날 흰색 옷을 입고 학원에 간 사실 자체는 인정하면서도 '다른 친구와 "블랙 앤 화이트" 게임을 하기 위해서 학교에 갈 때 흰 옷을 싸가지고 갔던 것이다.'라고 진술하였다. 31)

㉢ 차량 창문에 손이 낀 사건32) : 피고인이 운전하는 하원 차량을 피해자 D과 함께 타고 다녔던 F, AE, G은 '피해자 D은 하원 시 자신의 집 바로 앞에서 내리지 않고 피고인에게 더 가서 인근 공터에서 내려달라고 고집을 피웠고, 그 곳에서 내려줘도 피고인과 더 있고 싶다고 하면서 차량에서 내리지 않아 다른 학생들이 빨리 내리라며 재촉하였으며, 피해자 D은 차량에서 내린 후에도 창문을 잡고 가기 싫다고 버티다가 창문에 손이 낀 적도 있었다. '33)라고 진술하였고, 피해자 D은 당심에서 차량 창문에 손에 낀 사실이 있었음을 인정하면서도 '손이 저려서 창문 위에 손을 올리고 있었는데, 어떤 학생이 창문을 올려서 제 손이 끼었던 것이다. 134)라고 진술하였다. 그런데 피해자 D의 진술대로라면 이는 매우 평범하고 사소한 사건에 불과하여, 이런 정도의 사실을 F 등이 1~2년이 지난 후까지 기억해 가며 진술하였을 것으로 보이지 않는다.

㉣ 카카오톡 상태메시지 : F는 당심에서 '피해자 D이 카카오톡 상태메시지에 (피고인에게 말하는 것처럼) "시간은 많아"와 같은 느끼한 멘트를 써놓기도 하고, 프로필 사진을 피고인의 손으로 설정해 놓고 자랑하기도 하였다.' '35)라고 진술하였는데, 이에 관하여 피해자 D은 당심에서 피고인을 염두에 두고 '너 오늘은 예뻤어'와 같은 문구를 자신의 카카오톡 상태메시지로 사용한 사실이 있었음을 인정하면서 '피고인이 제카카오톡 상태메시지를 피고인에게 쓰는 문구로 하기를 원해서 저에게 그렇게 하라고 시켰고, 제가 따르지 않으면 다음 날에 "너 이거 왜 안했어."라고 물어보기도 하고 왕 따를 시키기도 했다.36)라고 진술하였다.

④ 피해자 D은 E센터에서 '2017년 4월부터 9월 중순까지 일주일에 두 세 번씩 피고인이 하원 차량에서 자신에게 키스를 했다.37)'라고 진술하였고, 당심에서도 '피고인이 일주일에 두 번 정도 키스를 했다. '38)라고 진술하였다. 2017년 당시 피고인이 운전하는 하원 차량은 피해자 D을 내려준 다음 F, AE, G을 차례로 하차 시키는 코스로 운행되었던 것으로 보이는데 39), F, AE, G이 모두 하원 차량에 탑승하지 않는 예외적인 경우가 아닌 한, 피고인과 피해자 D 둘만이 차량에 있을 기회는 매우 드물었을 것이어서 피고인이 피해자 D을 빈번하게 추행하는 것은 불가능하거나 매우 곤란했을 것으로 보인다. 이 또한 피해자 D의 진술을 온전히 신뢰할 수 없게 만드는 사정이다.

⑤ 피해자 D에 의하면, 피고인이 자신을 하원 차량에서 내려줄 때, 추행을 하지. 않을 때에는 집 앞길과 연결되는 길가에 내려주고, 추행을 할 때에는 조금 더 가서 공터(차 한 대만 통과할 수 있는 길에 마주 오는 차량과 교행할 수 있도록 만들어 놓은 공간)에 차를 세우고 추행을 했다는 것인데, 이와 관련하여 피해자 D이 E센터에서 '피고인이 항상 내려주는 장소에서 내려주지 않고 조금 더 운전해서 가면 피고인에게 거리는 별로 안 됐는데 그냥 "멀다."고 말했다. '40)라거나 '그날(2017년 6월경)은 (피고인이 공터에 하원 차량을 세운 후) 왠지 모르게 시동을 껐다. 41)라고 진술한 부분은 통상적인 경우라면 성추행을 당할까봐 불안해하는 피해자가 아니면 진술하기 힘들 것으로 보이는 내용이기는 하다. 그러나 ㉠ 피해자 D은 평소 학원을 마친 후 피고인이 운행하는 하원 차량을 타고 귀가하였기 때문에, 이 사건 각 강제추행의 공소사실의 배경이 되는 사실관계는 객관적인 사실에 해당하는 이 사건에서는, 피해자 D은 성폭행의 피해자가 아니더라도 자신이 실제로 경험한 사실들을 기초로 구체적이고 풍부한 상황 묘사를 하는 것이 가능한 점, ㉡ 만일 하원 차량에서 더 있고 싶었던 피해자 D이 공터에서 내려 줄 것을 먼저 요구하였거나 자신이 시동을 끄는 행동을 하였던 것이라면, 피해자 D이 위와 같이 '멀다'라든가 '시동을 껐다'는 내용을 언급한 것이 피해자 D의 진술의 신빙성을 특별히 더 부여하는 근거가 된다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 피해자 D의 진술이 구체적이고 통상적인 경우라면 실제 피해자가 아니면 포착하기 어려웠을 것으로 보이는 세부 사항을 포함하고 있다는 점에 기대어 피해자 D의 진술의 신빙성을 쉽게 인정하기는 어렵다.

⑥ 피고인 스스로도 '아이들과 선을 지키지 못한 저의 잘못이 시초가 되었다. 이정도 장난쯤은 괜찮겠지라며 살았다. 격 없던 저의 장난이 선을 넘으면 누군가에겐 장난이 될 수도 있지만 또 다른 누군가에게는 경우가 지나쳐 혐오스럽게 느껴지고 상처로도 남을 수 있겠구나라고 생각했다. '42)라고 밝히고 있는 점에 비추어, 피고인은 피해자들을 포함한 보습학원 학생들을 상대로 스킨십을 빈번히 하였던 것으로 보이기도 한다. 그러나 피고인이 피해자 D을 상대로 하였을 것으로 보이는 스킨십은 이 부분 공소사실과 같이 성기를 만진다거나 키스를 하는 정도는 아니었을 것으로 판단되고, 그마 저도 피고인이 강제로 또는 위력을 행사하여 행했을 것으로 보이지 않는다.

3) 피해자들에 대한 각 아동복지법위반의 점에 관하여

이 부분 각 공소사실은 피고인이 위 제3의 가항 내지 다항과 같이 피해자들을 강제추행하고 피해자 C을 강간하였다는 사실을 그 구성요건으로 하므로, 앞서 본 바와 같은 이유에서 위 강간 및 강제추행 사실이 인정되지 않는 이상, 이 부분 각 아동복지법위반의 공소사실 또한 유죄로 인정할 수 없다.

6. 결론

피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로, 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유 : 피고사건 부분]

1. 공소사실의 요지

가. 주위적 공소사실 주위적 공소사실의 요지는 위 제3항의 기재와 같다.

나. 예비적 공소사실(주위적 공소사실 중 위 제3의 나항, 제3의 다항 및 제3의 라항 중 위 나항과 다항에 해당하는 부분에 대하여)

예비적 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자들의 학원 강사로서 피해자들이 피고인의 지시를 거부할 수 없는 점 등을 이용하여 위력으로써, 위 제3의 나항 기재와 같이 2회에 걸쳐 13세 미만 미성년자인 피해자 C을 간음하고, 위 제3의 다항 기재와 같이 4회에 걸쳐 아동·청소년인 피해자 D을 추행하였고, 위 간음 및 강제추행과 동시에 아동인 피해자들에게 성적 학대행위를 하였다는 것이다.

2. 판단

가. 주위적 공소사실에 대하여

위 제5항에서 본 바와 같은 이유로 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

나. 예비적 공소사실에 대하여

위 제5항에서 본 바와 같이 피고인이 피해자들을 간음하거나 추행한 사실 자체가 인정되지 않거나, 위력으로써 그러한 행위를 하였다고 인정되지 않으므로, 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

3. 결론

이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다.

판사

재판장판사정종관

판사김유진

판사이병희

주석

1) 증거기록 71쪽

2) 증거기록 74, 75쪽

3) 증거기록 87쪽

4) 증거기록 278쪽, 이 법원의 ○○초등학교에 대한 사실조회 결과

5) 수사기관은 이를 근거로 피해자 C이 E센터에서 진술하였던 범죄일인 2016. 9. 7.이 착오에 의한 것이라고 판단하여 2016. 9. 9.을 범죄일자로 특정하였다(증거기록 275쪽).

6) 이 법원의 AA의원에 대한 사실조회 결과

7) 당심 증인 Z에 대한 증인신문 녹취서 1, 2쪽

8) 증거기록 76쪽

9) 증거기록 103쪽

10) 당심 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 36쪽, 당심 증인 F에 대한 증인신문 녹취서 23쪽

11) 공판기록 1권 228쪽

12) 공판기록 1권 180, 181쪽

13) 각 퇴원확인서(증 제7호)

14) 증거기록 91~94쪽 15) 결석일뿐 아니라 조퇴일도 조회한 것이다.

16) 당심 증인 F에 대한 증인신문 녹취서 12쪽

17) 증거기록 182쪽

18) 증거기록 108~110쪽

19) 증거기록 391~403쪽

20) K는 '당시 피해자 D이 자신의 피해 내용에 관하여 학원 차 안에서 피고인이 피해자 D의 손으로 피고인의 가슴을 만지게 했고, 피고인이 피해자 D의 성기를 만졌다."고 말했다.'라고 진술하고 있어, 위 '강간'은 성폭력 일반을 지칭한 것으로 보인다(당심 증인 K에 대한 증인신문 녹취서 6쪽).

21) 당심 증인 K에 대한 증인신문 녹취서 3, 4, 20쪽

22) 당심 증인 K에 대한 증인신문 녹취서 8, 21쪽

23) 당심 증인 K에 대한 증인신문 녹취서 26쪽

24) 피해자 C은 E센터에서 '주변의 친구에게도 피해 사실을 이야기 하지 못했던 이유'를 묻는 질문에 대하여 '한명에게만 말해도 퍼질 것이라고 생각했다. 퍼지게 되면 피고인 남편이 알게 될 수 있어서 겁이 났다. (증거기록 112, 113쪽)라고 진술하였고, 피해자 D도 같은 질문에 대하여 '피고인이 자기 남편이 알면 니네 다 죽는다고 해서 무서워서 그 동안 이야기를 못했다. (증거기록 182쪽)라고 진술하였다.

25) 당심 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 45쪽

26) 이를 목격한 다른 학생은 피해자 D이 피고인의 치마 속에 손을 넣은 것이라고 생각하였다(증거기록 350쪽).

27) 당심 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 31쪽(피해자 D은 이러한 사실을 인정하면서도 피고인이 시켰기 때문에 자신이 다른 학생들에게 내리라고 말을 한 것이라고 진술하였다.)

28) 당심 증인 F에 대한 증인신문 녹취서 22쪽, 당심 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 22쪽

29) AE의 진술서(증 제10호)에 의하면, 피고인의 2017년 생일에 있었던 일로 보인다.

30) 당심 증인 F에 대한 증인신문 녹취서 22쪽

31) 당심 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 33, 34쪽

32) 이런 일이 있었던 시점이 정확히 특정되지는 않으나, F, AE, G은 피고인이 피해자 D을 강제추행하였다는 기간에 있었던 일이었던 것처럼 진술하였고, 피해자 D도 강제추행이 있기 이전에 있었던 일이라고 적극적으로 진술하지는 않았다.

33) 증거기록 348~349, 361, 365, 366, 381, 382쪽, 당심 증인 F에 대한 증인신문 녹취서 16쪽

34) 당심 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 23, 24쪽

35) 당심 증인 F에 대한 증인신문 녹취서 23, 24쪽

36) 당심 증인 D에 대한 증인신문 녹취서 15, 16쪽