서울고등법원 2019.12.20. 선고 2019노1156 판결

이 사건 강간, 유사강간, 특수협박의 공소사실에 관한 피해자의 진술은, 중요한 부분에서 일관성이 있고 피고인이 피해자에게 보낸 문자메시지의 내용이나 현장 사진 등에도 부합하여 그 신빙성이 높다. 특히 이 사건 당시 피해자가 생리중이었음에도 강간 및 유사강간 횟수가 수회 이르는 점으로 보아 이는 모두 피해자의 의사에 반하는 강제력에 의한 성행위였다고 봄이 상당하다. 따라서 피해자의 진술 과정에 유도신문이 일부 개입되었다는 점만으로는 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다. 그럼에도 원심은 피해자의 진술을 믿을 수 없다고 단정한 채 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

3. 판단

가. 관련 법리

1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조).

2) 피고인이 공소사실을 일관되게 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 오로지 피해자의 진술에 근거하여 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 등 참조).

나. 특수협박의 점

앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, '피고인이 2019. 1. 20. 01:40경 피해자의 집에서 빈 소주병을 집어 들고 싱크대에 내리쳐 깬 다음 피해자의 얼굴에 들이대며 "죽고 싶냐"며 피해자를 협박하였다.'는 특수협박의 공소사실의 유일한 직접증거인 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 깨진 소주병이 찍힌 현장 사진(증거기록 제70쪽) 등 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 피해자는 경찰 제1회 진술 당시 '혹시 폭행이나 협박이 있었나요.'라는 질문에 중간중간 "야 말 안 들으면 죽여버린다" 하고 얼굴을 잡고 때렸다.'1)라고만 대답하였을 뿐, 소주병에 관하여는 전혀 언급한 바 없다가, 경찰 제2회 조사에서는, 경찰이 이 사건 공소사실과 같은 내용으로 강간, 폭행, 유사강간, 특수협박의 피해사실을 특정한 후 '방금 전에 제가 읽어 드린 것과 같이 피해자의 진술을 종합적으로 정리하였는데, 피해자가 피고인으로부터 피해당한 사실이 맞나요.'라고 유도신문을 하자 비로소 '네. 전부 맞습니다.'라고 답변하였고,2) 원심 법정에서도 이 부분 공소사실과 같은 내용의 유도신문을 받고서는 '예.'라고 답변하였으며,3) 이후에도 유도신문의 내용과 동일한 내용의 진술만을 반복하였을 뿐이다.

② 피해자에 대한 경찰 제2회 진술조서에는 특수협박의 피해사실과 관련하여 '피고인이 저에게 강제적으로 해서 당시 너무 무섭고 겁이 났지만, 용기를 내서 피고인에게 "도대체 뭐하는 짓이냐"고 했더니 피고인이 소주병을 싱크대에 내리쳐 깨뜨리고 소주병을 집어 들고서는 저의 얼굴에다 들이대며 "어디서 대들어? 죽여버린다. 내가 널 못 죽일 것 같으냐?"라면서 위협하였다.'4)는 취지로 피해자가 진술한 내용이 기재되어 있기는 하다. 그러나 위 진술 역시 수사기관의 거듭된 유도신문 끝에 나온 것이고, 영상녹화 등 피해자의 진술 과정을 객관적으로 증명할 만한 자료도 없는바, 피해자가 실제로도 그와 같이 진술하였다거나 이 사건 당시 있었던 일을 기억나는 대로 자발적으로 진술한 것이라고 쉽게 단정할 수 없다.

③ 피해자는 당심 법정에서 '사건 당일 있었던 일을 기억나는 대로 이야기해주세요.'라는 검사의 질문에 강간 및 유사강간의 피해사실만을 중점적으로 진술하였고, 특히 '피고인이 한 차례 강간을 한 후 화장실에 갔다 오더니 하의를 입지 않은 채 술을 꺼내오라고 시키길래 제가 "이게 무슨 짓이냐"고 했더니, 그때부터 손을 들어서 저를 때리려는 행동을 했다. 저의 휴대전화도 빼앗았다. 그래서 피고인에게 술을 주었다.'5)는 취지로 진술하였을 뿐, 소주병을 깨뜨려 협박하였다는 점에 관하여는 언급하지 않았다.

이후 피해자는 '피고인이 그 사이에 소주병을 깬 적이 있나요.'라는 검사의 질문이 있은 후에야 비로소 '피고인이 강간하고 나서 제가 "이게 무슨 짓이냐"고 했을 때 소주병을 깬 적이 있다. 소주병을 깨더니 제 얼굴에 대고 "죽을래?"라고 했다. 그때부터 피고인이 저에게 무슨 짓을 할지 몰라서 덜덜 떨게 되었고 피고인이 시키는 대로 다 했다.'6)는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자 스스로의 진술에 의하더라도 피고인으로부터 깨진 소주병을 얼굴에 들이대는 협박을 받은 사실이 다른 피해사실과 비교하여 그 두려움과 충격의 정도가 결코 경미하다고 할 수 없음에도, 앞서 본 바와 같이 피해자가 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 깨진 소주병으로 협박받았다는 이 부분 공소사실에 관하여 적극적 · 자발적으로 진술하지는 않았던 점 등을 고려하면, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 위 진술은 쉽사리 믿기 어려운 측면이 있다.

다. 강간 및 유사강간의 점

앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 이 부분 공소사실의 유일한 직접 증거인 피해자의 진술은 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

1) 이 부분 공소사실은 피고인이 2019. 1. 20. 02:40경부터 21:40경까지 모두 아홉 차례에 걸쳐 피해자를 협박하여 강간하거나 피해자의 구강에 피고인의 성기를 넣었다는 것인바, 피해자는 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 이 부분 각 피해사실을 구별할 만한 특징적이고 상세한 진술을 하지 않았다. 피해자의 진술은 대체로 유도된 질문에 소극적으로 답변하는 방식으로 이루어졌고, 그 진술내용 또한 공소사실에 기재된 것에 국한되어 있을 뿐 그 이상의 구체적이고 생생한 묘사를 찾아보기 어렵다.

2) 피해자는 제1회 경찰 조사에서는 '피고인이 저의 얼굴을 때리면서 강간과 유사강간을 각 5회씩 하였다.'면서 '이 사건 발생일 15:00경, 17:00경, 21:00경 강간과 유사강간을 각 1회씩 하였다.'는 취지로 진술하였다.7) 그러나 이와 달리 피해자는 제1회 경찰 조사와 불과 몇 시간 차이로 이루어진 제2회 경찰 조사에서는, 경찰이 이 부분 공소사실과 동일한 내용으로 각 범행의 일시와 내용을 특정하여 유도신문을 하자 '네. 전부 맞습니다.'라고 답변하였고,8) 원심 법정에서도 이 부분 공소사실과 같은 내용의 유도신문을 받고서는 모두 '예'라고 대답하였다. 9) 더욱이 피해자는 당심 법정에서는 강간 및 유사강간 피해를 당한 횟수에 관하여 그 진술을 수 회 변경하였고(7회10) → 5회 내지 7회11) → 9회12)), '몇 번 피해를 당하였는지는 정확히 기억이 나지 않는다.'13)라고 진술하기도 하였다. 이처럼 이 부분 각 범행의 구체적인 내용과 일시, 횟수 등에 관한 피해자의 진술은 일관되지 않을 뿐만 아니라 그와 같은 진술 변경에 납득할 만한 사정도 발견되지도 않는바, 피해자의 위 진술만으로 이 부분 공소사실의 범행 일시와 내용이 제대로 특정 되었다고 보기 어렵다.

3) 피해자는 제1회 경찰 조사에서 '피고인이 저의 얼굴이나 턱 부위 등을 때리고 강간 및 유사강간하였다.'14)라는 취지로 진술한 바 있다. 그러나 피해자는 원심 법정에서는 '피고인이 때리지는 않았는데 때리려는 시늉을 하였다.'라는 취지로 진술하였고, '피고인의 어떤 행동으로 겁을 먹고 원하지 않는 성행위를 하였는가요.'라는 질문에 대하여 '눈빛이 달라졌다. 예전에 저와 친했던 눈빛이 아니었다. 중간중간 욕을 섞어가면서 저에게 위협적인 행동을 했다.'라고 답변하였으며,15) 당심 법정에서도 '피고인이 저를 억지로 때리거나 심하게 하지는 않아서 몸이 아프지는 않았고, 다만 저를 때리려고 하는 행동을 하였다.'16)라는 취지로 진술하였다. 피고인이 행사한 유형력의 태양 내지 정도에 관한 내용은 강간 및 유사강간 공소사실의 핵심적인 사항에 해당한다고 할 것인데, 피해자가 위와 같이 별다른 합리적인 이유 없이 이에 관한 진술을 번복하고 있는바, 그 진술만을 가지고 피고인이 피해자에게 강간죄 내지 유사강간죄의 성립에 필요한 폭행 또는 협박을 하였다고 단정하기 어렵다.

4) 피해자는 수사기관에서 '피고인이 이 사건 발생일 저의 집 현관문 비밀번호를 누르고 집 안으로 들어온 시간은 01:20 경이었다. 당시 휴대전화로 시간을 확인하였다.'17)라는 취지로 진술하였고, 당심 법정에서도 이를 확신한다는 태도를 보이면서 '피고인이 집 안에 들어와 "야 씨발년아, 내가 문자 보냈는데 씹냐?"라고 하면서 저를 발로 밀었을 때 휴대전화가 바로 옆에 있어서 시간을 보았고 그 시간이 01:20이었다.'18)라는 취지로 진술하였다. 그런데 피해자의 휴대전화 문자메시지 기록에 의하면 피고인은 이 사건 발생일 01:33경 피해자에게 "씨발년이 씹네"라는 내용의 문자를 보낸 사실이 확인되고,19) 피고인의 G 이용기록에 의하면 피고인이 택시를 타고 피해자의 집 부근에 도착한 시간은 같은 날 02:08경인 사실이 인정되는바,20) 피해자의 위 진술은 객관적인 자료에도 부합하지 않는다.

5) 피해자는 원심 법정에서 '피고인이 당시 제 휴대전화를 빼앗아 갔기 때문에 빨래 방에 갔을 때도 휴대전화를 가지고 있지 않았다. 만약 휴대전화를 가지고 있었더라면 피고인을 신고하였을 것이다.'21)라는 취지로 진술하였으나, 당심 법정에서는 '피고인은 심부름을 시킬 때는 저에게 휴대전화를 주었다. 휴대전화 케이스가 카드지갑 형태였기 때문이었다. 그래서 빨래방에 갔을 때도 휴대전화를 가지고 나갔다. 원심 법정에서도 이와 동일하게 진술하였다.'22)라며, 원심 법정에서의 진술과는 상반되는 취지로 진술하였다.

6) 피해자는 경찰 제2회 조사에서 '피고인이 한 차례 성폭행하고 난 뒤 "아이 쌌다"고 말했고, 저도 사정을 하는 것을 느꼈다. 그 외에는 사정을 하지 않았다.'는 취지로 진술하였는데, 당심 법정에서는 '피고인은 사정을 한 번도 하지 않았다. 발기는 되는데 사정은 안했다.'23)라고 진술하였다가 '두 번째로 술을 사오라고 시키기 전에 뒤에 서서 성폭행을 하더니 체외사정을 하였고, 그 외에는 사정을 한 번도 안했다.'24)라고 진술하였다가 '제가 그때 생리양이 많을 때라서 솔직히 사정을 했는지 잘 모르겠다. 그런데 처음 성폭행할 때 피고인이 쌌다고 이야기해서 사정을 한 것으로 안다. 두 번째 심부름 가기 전에 뒤에서 체외사정을 했다.'25)면서 피고인이 당시 성관계 후 사정을 하였는지 여부에 관하여 계속해서 그 진술을 번복하였는바, 이 점에서도 피해자가 당시 실제 있었던 일을 기억나는 그대로 진술하였는지 의심이 든다.

7) 성범죄 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다는 점을 감안하더라도, 이 사건 발생 당시 또는 그 직후에 피해자가 보인 아래와 같은 모습은 성범죄 피해자의 모습 내지 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 협박을 당한 자의 모습이라고 하기에는 매우 이례적이다.

① 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 이 사건 발생일 07:00~08:00경 피고인으로부터 술과 담배를 사오라는 말을 듣고 마트에 갔다가 집에 되돌아왔는데, 잠이 들어 있는 피고인의 모습을 확인한 후 다시 빨랫감을 들고 빨래방으로 가서 한 시간 이상 빨래를 하고서 귀가하였다. 여기에다가 피고인이 같은 날 15:00경이 되어서야 잠에서 깨어난 것으로 보이는 점까지 더하여 보면, 피해자는 피고인으로부터 도망하거나 피고인을 신고할 만한 기회가 충분하였던 것으로 보임에도(앞서 본 바와 같은 피해자의 당심 법정 진술 및 당시 피해자가 빨래방에 있는 모습이 담긴 CCTV 영상 촬영 사진26)에 의하면, 피해자는 외출하였을 당시 휴대전화를 소지하고 있었던 것으로 보인다.) 그러한 조치를 전혀 취한 바 없다.

② 피해자는 외출 중에 도망을 가거나 피고인을 신고하지 못한 이유에 대하여 '새벽부터 당한 일 때문에 도망갈 생각을 하지 못할 정도로 무섭고 두려웠다. 밖에 나와 있는데도 피고인이 제 뒤에 있는 것 같고 제가 도망가면 쫓아올 것 같았다.'27)라는 취지로 진술하였다. 그러나 피해자의 진술에 의하더라도 피고인은 당시 이미 잠든 상태였기 때문에 피해자를 뒤쫓아 올 만한 상황이 아니었고, 피고인이 피해자의 직장 위치도 알지 못했던 것으로 보이며, 여기에다가 피해자의 연령, 직장생활 경험 등을 고려할 때, 피해자의 위 진술은 선뜻 납득하기 어려운 면이 있다.

③ 피해자는 빨래방에 다녀온 후 잠자고 있는 피고인의 옆에서 잠을 자기도 하였고, 이 사건 발생일 18:00경에는 피고인에게 밥을 차려주고 함께 저녁식사를 하였다. 그 경위에 관하여 피해자는 원심 및 당심 법정에서 '덜덜 떨면서 빨래방에 가서 빨래를 하고 펑펑 울고 부들부들 떨다가 다시 집으로 돌아왔는데, 피고인이 자고 있길래 구석에 쭈그리고 앉아 두려움에 떨다가 잠시나마 불안함에서 벗어나고 싶어서 잠이 들었다.28) 제가 일하고 피곤하고 힘들고 배가 고파서 밥을 먹으려고 밥을 하고 있었는데, 피고인이 잠에서 깨어나 일어나서 원래 착했던 모습으로 "누나 나 배고파"라고 하길래 제가 "밥 먹을래?"라고 했다. 그때 "도망갈까?"하는 생각도 하였으나, "저게 연기하는게 아닐까?"라는 생각 때문에 무서워서 도망가지 못하였고, 결국 같이 밥을 먹게 되었다.'29)라는 취지로 진술하였다. 그런데 위와 같이 도망가거나 신고할 생각을 못할 정도로 두려움에 떨었다는 피해자가 그러한 위험에서 충분히 벗어날 기회가 있었음에도 그렇게 하지 않고 피고인 옆에 머무르면서 잠이 들었다는 것이나 피고인을 위하여 밥을 차려주고 함께 저녁식사를 하였다는 점은 경험칙에 비추어 쉽게 수긍이 가지 않는 측면이다.

4. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.