2016노333 가. 사기

나. 정치자금법 위반

다. 업무상횡령

1.가.나. A

2.가.나. B

3. 가.나. C

4.가.나.다. D

5.가.나. E

6. 가.나.다. F

7.가.나. G.

8. 가.나. H

9.가.나. I

10.가.나. J

11.가.나. K

12.가.나. L

13.가.나. M

14.가.나. N

피고인 D, F, G, H, J 및 검사

신현성, 임승철(기소), 신현성, 이정세, 김승철, 이정배, 김정옥, 홍

희영(공판)

법무법인 향법(피고인 1~9, 11~14를 위하여)

담당변호사 황정화, 하주희

법무법인 상록(피고인 1~9, 11~14를 위하여)

담당변호사 천낙붕

변호사 채희준(피고인 1~9, 11~14를 위하여)

변호사 박치현(피고인 1~9, 11~14를 위하여)

법무법인 다산(피고인 4, 6을 위하여)

담당변호사 조지훈

법무법인 양재(피고인 4, 6을 위하여)

담당변호사 김필성

법무법인 디엘에스(피고인 4, 6, 7, 8을 위하여)

담당변호사 윤영태

변호사 조성찬(피고인 10을 위하여)

서울중앙지방법원 2016. 1. 11. 선고 2012고합1392, 1393(병합) 판결

2018. 1. 26.

원심판결 중 피고인 D, F, G에 대한 AC 후보 관련 각 사기 및 정치자금법위반의 점(이유무죄 부분 포함), 피고인 D, F, H, J에 대한 AE 후보 관련 각 사기 및 정치자금법 위반의 점(이유무죄 부분 포함), 피고인 D, F에 대한 각 업무상횡령의 점(무죄 부분 제외)을 파기 한다.

피고인 D을 징역 6월, 피고인 F를 징역 8월에 각 처한다.

다만, 피고인 D에 대하여는 이 판결 확정일로부터 1년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 이 사건 공소사실 중 피고인 D, F, G에 대한 AC 후보 관련 사기 및 정치자금법 위반의 점, 피고인 D, F에 대한 AE 후보 관련 사기 및 정치자금법 위반의 점 및 피고인 H, J은 각 무죄.

피고인 D, F에 대한 O, K, P, Q, R, L, S, T, M, N 후보 관련 각 사기 및 정치자금법 위반의 점, 2009.3.18. 업무상횡령의 점과 피고인 G에 대한 N 후보 관련 사기 및 정치자금법위반의 점 및 피고인 A, B, C, E, I, K, L, M, N에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.

피고인 D, F, G, H, J에 대한 위 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.

1. 항소이유의 요지

가. 공소권남용 주장(서울지방법원 2012고합13921) 관련) 선거비용 보전청구의 주체 및 보전금의 수령자는 후보자 본인임에도 후보자 본인인 0, AC, AE은 기소하지 않으면서 주식회사 U2) 직원들과 선거사무장인 J을 기소하고, 검사의 주장에 의하더라도 편취금액이 훨씬 다액인 위 이 등은 기소하지 않으면서, CY당 소속 지방의회 의원 후보자들만을 선별적으로 기소한 것은 소추재량권을 일탈한 차별적 공소제기로서 공소권 남용에 해당한다. 이는 형사소송법 제327조 제2호에서 정한 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당함에도 이를 간과한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다(피고인 J을 제외한 나머지 피고인들).

나. 피고인 J을 제외한 나머지 피고인들의 증거능력에 관한 법리오해 주장3)

1) 압수·수색 절차의 위법성 주장

가) 압수방법 제한 위반 주장(2012고합1392)

(1) 서류증거 관련

2012. 6. 14. W 사무실에 대한 압수·수색 당시 문서에 관하여는 그 사본에 의한 압수가 가능하여 원본을 압수할 예외적 사정이 없었음에도 문서 원본을 그대로 압수하였다.

(2) 디지털 증거 관련 위 압수·수색 당시 정보저장매체에 저장된 전자정보에 관하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복사하는 것이 가능하였음에도 정보저장매체 전체를 이미징하거나 정보저장매체 원본을 그대로 반출하였다.

나) 영장 기재 범죄사실 관련성 결여 및 영장요건 불비 등 주장

① 2012고합1392 관련

2012. 6. 14. W 사무실 및 주식회사 X(이하 'X'라 한다) 사무실(W와 X는 같은 건물의 같은 층을 사무실로 사용하였다. 이하 이를 통틀어 '이 사건 사무실'이라 한다)에서 집행된 압수·수색영장(영장번호 2012-1844, 이하 '이 사건 영장'이라 한다)의 범죄사실은 AC AD시 교육감과 O DI도 교육감이 W 전 대표이사인 피고인 F와 공모하여 2010년 제5회 전국동시지방선거 및 교육감선거(이하 '2010년 지방선거'라 한다)에서 당선된 직후 선거관리위원회에 선거비용을 부풀려 신고하여 선거비용을 실제보다 과다하게 보전받아 편취하였다는 것으로, 이 사건 영장의 압수대상은 AC 및 0의 2010년 교육감 선거와 관련된 자료로 한정되어야 한다. 그럼에도 이 사건 영장 집행 당시 이와는 전혀 관련이 없는 자료까지 무차별적으로 압수되었는바, 이 사건 영장과 관련 없이 압수된 자료는 증거능력이 없다.

② 2012고합1393 관련 수사기관이 영장번호 2012-11455, 2012-12422, 2012-13531, 2012-15995, 2012-17475, 2012-18688 압수·수색영장을 통해 얻은 증거들은 조세범처벌법 위반 혐의와 관련된 것으로, 이 사건 업무상횡령과는 무관하게 별건으로 압수한 자료이므로, 위법수집증거에 해당한다. 또한 피의자를 '성명 불상'으로 기재하고, 피의자를 구체적으로

특정할 수 있는 정보를 전혀 기재하지 아니한 2012-11455, 2012-12422, 2012-13531, 2012-15995, 2012-17475 압수·수색영장은 영장 요건을 갖추지 못한 위법한 영장이다. 2) 디지털증거의 동일성 · 무결성 결여 주장(2012고합1392) 이 사건과 관련한 압수·수색 절차에서 수집된 전자정보의 원본과 원심 법정에서 증거로 제출된 전자정보 내지 그 출력물 사이의 동일성 · 무결성이 담보되지 않으므로, 그 증거능력을 인정할 수 없다.

3) 별건 압수 및 영장요건 불비에 따른 위법수집증거 주장(2012고합1393) 수사기관이 영장번호 2012-11455, 2012-12422, 2012-13531, 2012-15995, 2012-17475, 2012-18688 압수·수색영장을 통해 얻은 증거들은 조세범처벌법위반 혐의와 관련된 것으로, 이 사건 업무상횡령과는 무관하게 별건으로 압수한 자료이므로, 위법수집증거에 해당한다. 또한 피의자를 '성명 불상'으로 기재하고, 피의자를 구체적으로

특정할 수 있는 정보를 전혀 기재하지 아니한 2012-11455, 2012-12422, 2012-13531, 2012-15995, 2012-17475 압수·수색영장은 영장 요건을 갖추지 못한 위법한 영장이다. 4) 위법하게 수집된 특정금융거래정보에서 파생된 증거 주장(2012고합1393) 수사기관은 별도의 압수·수색영장 없이 범죄 혐의와 무관한 사람들에 대한 특정 금융거래정보제공 요청을 하여 광범위하게 정보를 수집한 뒤 이를 근거로 압수·수색을 하고 증거를 수집하였으므로 부동의된 모든 증거가 위법하게 수집된 특정금융거래정보에서 파생된 증거로서 증거능력이 없다.

5) 개별 증거에 대한 압수·수색 위법성 주장

가) 선거관리위원회 임의 제출 자료 위법 주장(2012고합1392) 수사기관이 압수·수색영장 없이 선거관리위원회에 수사협조 공문을 발송하여 선거관리위원회로부터 임의로 제출받은 선거비용 보전지급액 결정조서 등 증거자료(증거목록 순번 585, 619, 622, 630, 718번)는 개인정보 보호법 제18조 및 선거관리위원회 개인정보 보호에 관한 규칙 제4조를 위반하여 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다.

나) AO은행 임의 제출 자료 위법 주장(2012고합1392) 수사기관이 압수·수색영장 없이 AO은행으로부터 임의로 제출받은 W 대출서 류(증거목록 순번 382번)는 개인정보 보호법 제18조에 위반하여 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다.

다) 이 사건 영장에 기한 압수물 제출의 위법성 주장(2012고합1393) 검사는 피고인 F에 대한 선거비용 보전청구 관련 사기 혐의에 관한 이 사건 영장에 기하여 압수한 압수물들을 증거로 제출하였는데, 이는 이 사건 업무상횡령 혐의와는 무관한 것이므로 이들 증거는 별건 수사에 의해 취득된 증거로 증거능력이 없다.

라) 임의 제출된 증거에 관한 피고 사건 관련성 결여 주장(2012고합1393) 수사기관이 DV합동법무사사무소 및 DW 세무회계사무소로부터 임의로 제출받아 압수한 증거들은 이 사건 업무상횡령 혐의와는 무관한 조세범처벌법위반 혐의와 관련하여 압수한 것으로 증거능력이 없다

마) 국세기본법을 위반한 임의 제출 자료 위법 주장(2012고합1393) 수사기관의 조세범 사건과 무관한 이 사건 업무상횡령의 혐의사실을 근거로 EW 세무서와 DX 세무서로부터 W, 주식회사 BK(이하 'BK'이라 한다)에 대한 세무자료를 임의로 제출받았으므로 이는 국세기본법에 위반한 위법한 증거로서 증거능력을 인정할 수 없다.

다. 검사의 영장집행 관련 증거능력에 관한 법리오해 주장

1) 금융기관, 인터넷업체에 대한 압수·수색영장 집행 방식의 적법성 헌법, 형사소송법, 형사소송규칙 등은 압수·수색영장의 '원본'을 제시할 것을 규정하고 있지 아니하고, 금융기관 및 인터넷업체에 대한 압수·수색영장 집행은 주거지, 사무실, 신체, 차량 등에 대한 압수·수색영장 집행과는 그 성격이 다르므로 반드시 압수·수색영장의 원본을 제시하여야 한다고 볼 수는 없다. 따라서 수사기관은 금융기관 및 이메일업체에 대하여 압수·수색영장을 집행하면서 원본 대신 모사전송 방식에 의의하 사본을 제시한 것은 적법하고, 이를 통하여 수집된 계좌거래내역 등 금융거래자료 및 이메일 자료는 증거능력이 있다(2012고합1392 및 1393).

2) Y 회계자료 입수의 적법성 Y은 실질적으로 W와 동일한 회사이므로 Y 관련 자료 또한 실질적으로 'W와 X의 경리·회계 관련 자료'와 동일시할 수 있는바, 이 사건 영장으로 DN 세무법인 사무실에서 Y 관련 자료를 압수한 데 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없고, 이를 통해 입수한 Y 관련 자료는 증거능력이 인정된다(2012고합1392).

3) DO 클라우드 사업팀에 대한 압수·수색절차 참여권 보장의 적법성 압수·수색 현장에서 DO 클라우드 사업팀의 절차참여권을 보장하면 족하다고 보아야 하고, 수사기관 사무실에서 DO 클라우드 사업팀으로부터 복제한 전자정보 중 범죄사실 관련 전자정보를 선별하는 과정에서 피의자나 피압수·수색 당사자의 참여 기회까지 보장하여야 하는 것은 아니다. 따라서 위 압수·수색절차에 의하여 취득된 증거는 증거능력이 있다(2012고합1392).

라. 검사의 전문증거의 증거능력 관련 법리오해 주장(2012고합1392)

① 후보자별 최종결산내역(실제 매출 대비 신고액), (②) 2010. 6. 1.자 각 견적서, M견적서(실제 견적서), N 견적서(실제 견적서), ③ 2010 선거 결산 매뉴얼, ④ 2010 지방선거 명함제작 현황, ⑤ AE 유세차량 정산 내역, ⑥ 교육감선거 가견적서, AD교육감 가견적서, ⑦ 후보자별 윤전인쇄 공보제작 수량, ⑧ 각 세금계산서 발급요청서는, 정규적, 규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것이고, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것이며, 당해 문서에 기재된 정보가 그 취득 즉시 또는 직후 이루어져 정확성이 보장될 수 있고, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행해져 그 과정에서 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없으며, 사후적으로 내용의 정확성을 확인 검증할 기회가 있어서 신용성이 담보되어 있으므로, 영업장부 내지 통상문서에 해당하여 형사소송법 제315조 제2호, 제3호에 의하여 증거능력이 인정된다.

마. 피고인 D, F, G, H, J의 범죄 성부에 관한 사실오인 또는 법리오해 주장

1) AC 후보의 전화홍보시스템 관련(피고인 D, F, G) 위 피고인들은 '서버 3대를 설치하였다'는 내용으로 견적서를 작성·제출한 사실이 없다. 피고인 D이 AD시 선거관리위원회의 보완 요청에 응하여 다시 제출한 견적서에 서버운영시스템에 관하여 "단가 2,710,000원/10대, 수량 30대, 계 8,130,000원"으로 기재한 것은 '서버운영시스템'의 단가를 노트북 및 전화단말기의 수량에 맞추어 책정한 것일 뿐 물리적인 의미의 '서버' 3대를 설치하였다는 의미로 기재한 것이 아니며, 그렇게 해석될 수도 없다. 위 피고인들은 일반전화홍보시스템의 대당 단가를 감축하고 사용하지 아니한 서버운영시스템을 공급받은 것처럼 전화홍보시스템 견적서를 조작한 사실이 없다. 원심에서 위 피고인들의 변호인들이 일반전화홍보시스템 30대만 공급하였음에도 서버운영시스템 3대를 추가로 공급한 것처럼 견적서를 작성한 사실 자체는 인정하는 취지로 주장한 것은 소프트웨어인 전화홍보시스템과 하드웨어인 서버를 정확히 구분하지 못함에 따라 착오로 잘못 주장한 것이다.

2) AE 후보의 유세차량 관련(피고인 D, F, H, J) W는 AE 후보에게 1.5톤 공개장소 연설·대담용 차량(이하 '유세차량'이라 한다) 8대를 2억 4,112만 원(부가가치세 포함)에 공급하였으나, AE 후보로부터 위 대금 중 6,000만 원을 지급받지 못하여 미수금이 남아 있는 것일 뿐이다. 또한 피고인 J은 피고인 D, F, H가 위와 같이 유세차량 계약대금을 부풀려 선거비용을 과다하게 보전받는 과정에서 사기 및 정치자금법 위반 범행을 공모한 사실도 없다.

3) 피고인 F의 사기 및 정치자금법 위반 부분 공모사실 관련 피고인 F가 W 대표이사였던 것은 사실이만, 피고인 F는 2007년 하반기 무렵부터 E에게 업무상 전결권을 부여하여 직원들을 지휘·감독하도록 하였고, 특히 2010년 지방선거에 관하여는 'EO'이라는 조직을 구성하고 E에게 그 사업단장을 맡겨 총괄책임을 담당하도록 하였다. 피고인 F를 제외한 나머지 피고인들에 대하여 각 사기 및 정치. 자금법 위반죄가 인정된다고 하더라도 피고인 F는 이 부분 각 범행을 알지 못하였고 공모한 사실도 없는바, 피고인 F의 공모사실을 인정한 원심판결에는 법리오해 또는 사실오인의 위법이 있다.

4) AI빌딩 경락 관련 업무상 횡령 관련(피고인 D, F) W는 회사 사옥의 용도로 사용하기 위하여 2009. 3.경 서울남부지방법원 AK 부동산 임의 경매 사건에서 경매 물건으로 나온 AI 소재 건물 6층 AJ호(이하 'AI빌딩 사무실'이라 한다)를 피고인 F 명의로 경락받은 것이고, 그 대금은 ① W와 실제 거래가 있던 주식회사 AL(이하 'AL'라 한다), 주식회사 BA(이하 'BA'라 한다), BK과의 결제 과정에서 1억 3,640만 원을 조달하였고, ② 그중 4,500만 원은 피고인 F가 2009. 3. 10.자 이사회 결의에 따라 W로부터 차용한 1억 원 중 일부이다.

위 피고인들이 AL, BA, BK에 마치 정상적인 거래대금인양 W의 법인 자금 합계 1억 3,640만 원을 지급받한 후 이를 회수하여 AI빌딩 사무실의 경매 대금 등에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다고 인정한 원심판결에는 법리오해 또는 사실오인의 위법이 있다.

5) 2008. 6. 11.자 2,000만 원 및 2008. 6. 17.자 2,000만 원 업무상 횡령 관련(피고인 D, F) W는 2007년경 피고인 F로부터 6,000만 원을 빌려 미납된 부가가치세를 납부하였는데, 이후 2008. 6. 11., 같은 달 17. 및 같은 해 11. 10. 3회에 걸쳐 각 2,000만 원씩 합계 6,000만 원을 피고인 F에게 변제한 것일 뿐이고 피고인 F가 위 금원을 횡령하였다고 볼 수 없다.

바. 검사의 범죄 성부에 관한 사실오인 또는 법리오해 주장

1) O DI도 교육감 후보 관련(2012고합1392)

① 선거비용 보전청구시 선거관리위원회에 제출된 2010. 3. 5.자 계약서와 2010. 6. 1.자 견적서의 금액이 일치하는 점, W가 기업대출 평가를 위하여 AO은행 DQ지점에 제출한 자료에는 2010. 4. 23.경 기준으로 이 후보와의 계약금액이 2010. 3. 5.자 계약서의 계약금액과 다른 점 등을 종합하면 위 계약서 및 견적서가 소급하여 허위로 작성되었음을 인정할 수 있다. ② W는 0에게 컨설팅 업무, 출판기념회 업무를 수행하고 이에 대한 비용을 0와 사이의 선거홍보업무 대행계약상의 유세차량, 법정공보, 선거공약서, 전화홍보시스템, 명함 등 선거홍보물 대금에 포함시켰다. ③ W가 제작하지 아니하거나 제작에 개입하지 아니한 선거홍보물 등에 관하여는 W가 이윤을 붙일 여지가 없으므로 W가 제작업체에 지급한 금액에 W의 이윤을 붙인 것은 부당하게 선거홍보물 대금을 부풀린 것으로 보아야 한다. ④ 이 사건 사무실 등에서 압수한 서류나 파일 출력물이 형사소송법 제315조 제2호의 업무상 작성 통상문서에 해당하지 아니하여 증거물인 서면으로서의 증명력만 인정된다고 하더라도, 정치자금법 위반의 점에 있어 피고인들이 선거관리위원회에 제출한 견적과 다른 견적 내용이 존재한다는 사실 자체는 위 증거물인 서면으로 인정할 수 있으므로 이 부분 정치자금법 위반의 점은 충분히 유죄로 인정할 수 있다.

2) AC AD교육감 후보 관련(2012고합1392

① 선거비용 보전청구시 선거관리위원회에 제출된 2010. 2. 12.자 계약서와 2010. 6. 1.자 견적서의 금액이 일치하는 점, W가 기업대출 평가를 위하여 AO은행 DQ지점에 제출한 자료에는 2010. 4. 23.경 기준으로 AC 후보와의 계약금액이 2010. 2. 12.자 계약서의 계약금액과 상이한 점, 지출금액이 다른 2개의 정치자금수입·지출보고서가 작성된 점 등을 종합하면 위 계약서 및 견적서가 소급하여 허위로 작성되었음을 인정할 수 있다. ② W와 AC 후보 사이의 계약서에는 선거 컨설팅 비용에 관한 내용이 없는 점, 최초 선거비용 보전을 위하여 제출한 견적과 중앙선거관리위원회의 재실사 과정에서 제출한 견적이 상이한 점 등에 비추어 선거홍보물 대금을 부풀렸음을 인정할 수 있다. ③ 이 사건 사무실 등에서 압수한 서류나 파일 출력물이 형사소송법 제315조 제2호의 업무상 작성 통상문서에 해당하지 아니하여 증거물인 서면으로서의 증명력만 인정된다고 하더라도, 정치자금법 위반의 점에 있어 피고인들이 선거관리위원회에 제출한 견적과 다른 견적 내용이 존재한다는 사실 자체는 위 증거물인 서면으로 인정할 수 있으므로 이 부분 정치자금법 위반의 점은 충분히 유죄로 인정할 수 있다. I W는 허위 증빙서류를 제출하여 선거관리위원회로부터 의심을 받아 선거관리위원회의 재실사에 들어가게 되었고, 재실사 과정에서 피고인 G는 조작일람표(2)에 기재되어 있듯이 증빙서류 전부를 조작하여 다시 제출하였는바, 그 이유는 기존 증빙서류의 허위 내용을 무마시키기 위해 이를 작성하여 제출한 것으로서, 피고인 G가 이러한 서류 작성 이유에 대해 사실상 자백 취지의 진술을 하고 있으므로, 피고인 G의 자백 취지 진술과 이에 부합하는 허위로 작성된 재실사시 증빙서류의 존재만으로도 허위 증빙서류의 제출로 인한 정치자금법위반 부분만큼은 명확히 증명되었다고 할 것이다.

3) AE AF도지사 후보 관련(2012고합1392) AE 후보로부터 위 대금 중 6,000만 원을 지급받지 못하여 미수금이 남아 있다는 피고인들의 변소는 믿기 어렵고, 사실상 영업장부에 해당하여 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 증거능력이 인정되는 'AE 유세차량 정산내역' 문건에 비추어 유세차량 계약대금이 실제로는 164,800,000원임에도 이를 241,120,000원으로 부풀렸음을 인정할 수 있다. 설령 이 사건 사무실 등에서 압수한 서류나 파일 출력물이 형사소송법 제315조 제2호의 업무상 작성 통상문서에 해당하지 아니하여 증거물인 서면으로서의 증명력만 인정된다고 하더라도, 정치자금법위반의 점에 있어 피고인들이 선거관리위원회에 제출한 견적과 다른 견적 내용이 존재한다는 사실 자체는 위 증거물인 서면으로 인정할 수 있으므로 위 실제 금액과 보전청구금액 사이의 차액인 7,632만 원에 관한 이 부분 정치자금법 위반의 점 전부가 충분히 유죄로 인정할 수 있다.

4) 2010년 지방의원선거 관련(2012고합1392) 형사소송법 제315조 제2호의 업무상 작성 통상문서에 해당하여 증거능력이 인정되는 '후보자별 최종결산내역(실제 매출 대비 신고액)' 및 '2010. 6. 1.자 견적서'에 의하면 피고인들이 선거홍보물 대금을 부풀린 선거관리위원회 제출용 허위계약서를 작성한 사실을 인정할 수 있다. 설령 이 사건 사무실 등에서 압수한 서류나 파일 출력물 이 형사소송법 제315조 제2호의 업무상 작성 통상문서에 해당하지 아니하여 증거물인 서면으로서의 증명력만 인정된다고 하더라도, 정치자금법 위반의 점에 있어 피고인들이 선거관리위원회에 제출한 견적과 다른 견적 내용이 존재한다는 사실 자체는 위 증거물인 서면으로 인정할 수 있으므로 이 부분 정치자금법 위반의 점은 충분히 유죄로 인정할 수 있다.

5) FM DJ·FN선거 관련(2012고합1392) 형사소송법 제315조 제2호의 업무상 작성 통상문서에 해당하여 증거능력이 인정되는 M, N 후보에 대한 견적서, 세금계산서 발급요청서에 의하면 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 설령 위 문건들이 증거물인 서면으로서의 증명력만 있다고 하여도 선거관리위원회에 제출한 증빙서류와 다른 내용의 견적서가 존재한다는 사실만으로 허위증빙서류를 제출한 정치자금법위반 공소사실은 충분히 인정할 수 있다.

6) AI빌딩 경매입찰 보증금 5,500만 원 관련 횡령 부분(2012고합1393) 2009. 3. 10.자 이사회 의사록에 피고인 F의 법인인감이 날인되어 있지 않고 DR와 E는 개인 도장으로 날인한 점, 위 의사록에 AI빌딩 사무실 경락 대금을 납부하기 위하여 피고인 F에게 1억 원을 대여한다는 내용의 기재가 없는 점 등에 비추어 위 2009. 3. 10.자 이사회 의사록은 사후적으로 만들어진 것에 불과한 것으로 보인다. 설령 피고인 F에게 1억 원을 대여하기로 하는 2009. 3. 10.자 이사회 결의가 있었다고 하더라도 이는 피고인 F의 횡령을 정당화하기 위한 것에 불과하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 데 장애가 되지 않는다.

사, 피고인 D, F, G, H, J 및 검사의 양형부당 주장 피고인 D, F, G, H, J에 대한 아래와 같은 원심의 형은 너무 무거워서 부당하거나(위 피고인들), 오히려 너무 가벼워서 부당하다(검사).

○ 피고인 D : 원심 판시 제1의 가., 2의 가., 3, 4죄에 대하여 징역 8월에 집행유예 2년, 원심 판시 제1의 나., 2의 나.죄에 대하여 벌금 300만 원

○ 피고인 F : 원심 판시 제1의 가., 2의 가., 3, 4죄에 대하여 징역 10월, 원심 판시 제1의 나., 2의 나.죄에 대하여 징역 2월

○ 피고인 G : 원심 판시 제1의 가.죄에 대하여 벌금 150만 원, 원심 판시 제1의 나.죄에 대하여 벌금 70만 원

○ 피고인 H : 원심 판시 제2의 가.죄에 대하여 벌금 200만 원, 원심 판시 제2의 나.죄에 대하여 벌금 100만 원

○ 피고인 J : 원심 판시 제2의 가.죄에 대하여 징역 6월에 집행유예 2년, 원심 판시 제2의 나.죄에 대하여 벌금 200만 원

2. 피고인 J을 제외한 나머지 피고인들의 공소권남용 주장에 관한 판단(2012고합1392)

가. 관련 법리

검사에게는 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있고, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2006, 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).

나. 판단

피고인 J을 제외한 나머지 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시.와 같은 사정을 종합하여, 검사는 W가 선거보전금을 편취하는 데 주도적인 역할을 담당하였고 광역자치단체 단위로 선출하는 단체장이나 교육감 후보자의 경우 선거비용 보전청구 등 선거 관련 실무처리에 직접적으로 관여할 가능성이 상대적으로 적다는 판단 아래 이 사건 공소를 제기한 것으로 보이고, 이러한 판단에 따른 검사의 이 사건 공소제기를 미필적이나마 피고인들을 차별 취급할 의도로 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하여, 피고인들의 이 부분 주장을 배척하였다.

원심 설시의 사정들에 검사가 이 사건을 수사하여 기소하는 데 따르는 시간·인력의 제한, 검사가 피고인들과 다른 관련자들의 직책, 범행 내용, 기간, 적극성, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 기소한 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 피고인 J을 제외한 나머지 피고인들4)의 증거능력에 관한 법리오해 주장에 관한 판단

가. 압수·수색 절차의 위법성 주장에 관한 판단

1) 압수방법 제한 위반 주장 부분

가) 서류증거 관련

(1) 원심의 판단

피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 사무실 압수·수색 당시 '사본 작성이 불가능하거나 협조를 얻을 수 없는 경우 또는 문서의 형상, 재질 등에 증거가치가 있어 원본의 압수가 필요한 경우'에 해당하는 사정이 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고인들의 이 부분 주장을 배척하였다.

(2) 당심의 판단

원심 설시의 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다.

① 이 사건 사무실 압수·수색은 2012. 6. 14. 9:30경부터 15:02경까지 이루어졌고 이 사건 압수 당시 이 사건 사무실에는 E, D, DM 등이 있었다. 이와 같이 이 사건 압수 당시 W 및 X 직원들이 다수 참여하였고, 압수에 걸린 시간도 약 6시간에 이르며, 압수 당시 참여인들에게 압수목록교부서를 최초로 교부한 시점은 13:40경이었음에도 그로부터 약 1시간 20분이 지난 15:02경에서야 마지막 압수목록교부서를 교부하였고 그들로부터 확인자 서명을 받았다. W 및 X 직원들의 참여는 충분히 보장되었다고 보이고, 실제로 피고인 D 등의 요청에 따라 일부 문서가 압수 대상에서 제외되기도 하였다.

② 피고인 E 및 DM은 이 사건 영장에 의한 압수는 압수방법 제한을 위반하여 이루어졌으며 영장 기재 범죄사실과 관련성 없는 압수물도 무차별적으로 압수하였으므로 위법하다는 취지로 준항고를 제기하였으나, 법원은 이 사건 영장에 의한 압수는 적법하다고 판단하여 피고인 E 및 DM의 준항고를 기각하였다(서울남부지방법원 2012보1 호). 한편 W, 피고인 E, A, C, ES은 이 사건 압수 당시 광주지방검찰청 순천지청 소속 검사들을 상대로 이 사건 영장에 의한 압수가 위법하다는 등을 이유로 손해배상을 구하는 소를 제기하였으나, 법원은 위 압수는 적법하게 이루어졌다고 판단하여 W, 피고인 E, A, C, ES의 청구를 기각하는 판결을 하였고(서울중앙지방법원 2012가합67325호), 위 판결은 그대로 확정되었다.

③ 이 사건 압수 집행이 종료된 이후 JK, 신현성 검사는 2012. 6. 14. 15:30경 이 사건 사무실의 팩스를 통하여 같은 날 순천지원으로부터 발부받은 압수·수색영장(영장번호 2012-1845, 이하 '이 사건 제2영장'이라 한다)을 전송받아 이를 E 등에게 제시하였다. 이 사건 제2영장의 피의자, 압수할 물건, 압수·수색할 장소, 범죄사실 및 압수수색을 필요로 하는 사유는 이 사건 영장과 같으나, 압수방법의 제한 내용 중 문서에 대한 압수 부분이 '해당 문서가 증거물인 경우 그 원본을 압수함(다만 2012. 6. 31.까지 사본 후 즉시 반환하여야 함),'으로 변경되어 있었고, 이 사건 제2영장은 2012. 6. 25. 영장미집행을 이유로 순천지원에 반환되었다. 그러나 이 사건 사무실에 대한 압수는 이 사건 영장에 의하여 집행된 것이지 이 사건 제2영장에 의하여 집행된 것이 아니므로 이 사건 압수가 적법한지 여부는 이 사건 영장의 내용으로 판단하여야 하는데 앞서 본 바와 같이 이 사건 영장에 의한 압수가 적법한 것으로 판단되고, 검사가 이 사건 제2영장을 재차 발부받았다는 등의 사정만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다.

나) 디지털증거 관련

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 모두 종합하면, 이 사건 영장에 의한 전자정보의 압수에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 피고인들의 주장은 이유 없다.

① 형사소송법 제106조 제3항은 "법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 등을 압수할 수 있다."라고 규정하고 있으며, 이 사건 영장에는 디지털증거의 압수방법에 관하여 "저장매체의 소재지에서 수색·검증 후 혐의사실과 관련된 전자정보만을 문서로 출력하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 복사하는 방법으로 압수할 수 있다. 다만, 출력·복사에 의한 집행이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기 현저히 곤란한 경우(피 압수자 또는 참여인이 협조하지 않거나 협조를 기대할 수 없는 경우, 혐의사실과 관련될 개연성이 있는 전자정보가 삭제 폐기된 정황이 발견되는 경우, 출력 복사에 의한 집행이 피압수자 또는 참여자의 영업활동이나 사생활의 평온을 침해하는 경우, 기타 이에 준하는 경우)에 한하여 저장매체 전부를 복제할 수 있고, 집행현장에서의 저장매체의 복제가 불가능하거나 현저히 곤란한 때(집행현장에서의 복제가 물리적·기술적으로 불가능하거나 극히 곤란한 경우, 복제에 의한 집행이 피압수자 또는 참여인의 영업활동이나 사생활의 평온을 현저히 침해하는 경우, 기타 이에 준하는 경우)에 한하여 피압수자 또는 참여인의 참여 하에 저장매체 원본을 봉인하여 저장매체의 소재지 이외의 장소로 반출할 수 있다."는 취지로 기재되어 있다.

②. 이 사건 사무실 압수·수색 당시 정보저장매체에 저장된 전자정보 중 대부분의 전자정보는 이 사건 영장에서 명하는 원칙적인 압수방법에 따라 혐의사실과 관련된 것을 추출하는 절차를 거쳐 수사기관이 휴대한 저장매체에 복사하는 방법으로 압수되었다.

③ 이 사건 사무실 압수·수색 당시 저장매체 전체를 이미징한 것은 없었으나 피고인E 소유의 노트북용 하드디스크 자체를 압수하여 그대로 반출한 사실은 인정된다. 그러나 위 하드디스크는 노트북과 분리된 채 보관되어 있었고 이 사건 사무실에서는 해당노트북을 찾을 수 없었다. 노트북용 하드디스크의 경우 노트북 기종별로 하드디스크가 장착되는 구조가 달라 해당 하드디스크가 장착될 수 있는 노트북이 없는 한 압수 현장에서 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 하드디스크 자체를 수사기관이 휴대한 저장매체에 복사하는 압수방법은 불가능하거나 현저하게 곤란하다고 보여 위 하드디스크 압수 당시 이 사건 영장에서 전자정보의 저장매체에 대한 압수방법으로 규정한 예외적 사유 또는 형사소송법이 정한 예외적 사유가 있었던 것으로 보아야 한다.

④ 이에 검사 등은 위 하드디스크 원본을 봉인하여 E의 동의를 받아 위 하드디스크 자체를 압수하였다. 그러나 그 분석 결과 이 사건 사무실 압수·수색 전날인 2012. 6. 13. 위 하드디스크에서 문서파일이 모두 삭제된 것으로 추정되었고, 위 하드디스크에서는 아무런 증거도 확보하지 못하였다.

2) 영장 기재 범죄사실 관련성 결여 주장 부분

가) 관련 법리

헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 '압수할 물건'을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이나, 압수의 대상을 압수·수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수·수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결 등 참조).

나) 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 모두 종합하면, 이 사건 영장에 의하여 압수된 물건이 영장 범죄사실과의 관련성의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 나아가 이 사건 영장에 의한 압수·수색 절차에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이를 기초로 획득된 2차적 증거에도 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 피고인들의 주장은 이유 없다.

① 이 사건 영장에는 범죄사실로 "선거홍보업무 대행을 주된 업무로 하는 W를 운영하는 F가 공직선거 후보자들에게 선거비용 보전이 가능하도록 허위 견적서를 건네주고 그로 하여금 선거관리위원회로부터 선거비용 보전금을 지급받게 하기로 마음먹고, DI도 교육감선거 후보자인 이와 공모하여 허위 견적서를 통해서 4억 2,160만 원을 환급받고, AD시 교육감선거 후보자인 AC과 공모하여 허위 견적서를 통해서 1억 9,800만 원을 환급받는 등 2010년 실시된 선거 등에서 홍보업무 대행을 의뢰받은 후보자들에게 허위 견적서를 발부하는 방법으로 선거보전금 명목으로 상당액을 환급받아 편취하 였다."라는 취지가 기재되어 있어, 그 대상 선거나 후보자가 엄격하게 제한되어 있지 않다.

② 이 사건 사무실 압수·수색 과정에서 검사 등은 우선적으로 문서의 제목이나 내용을 살펴보면서 압수할 물건을 선별하였고, 위와 같이 1차로 선별된 물건을 대상으로 압수목록교부서를 작성할 때에는 피고인 D과 E가 선별된 물건들을 일일이 확인하였다. 그 과정에서 피고인 D 등의 요청에 따라 일부 문서가 압수 대상에서 제외되기도 하였다. 이로 인하여 검사 등 10여명이 참여한 압수·수색은 9:30경 시작되어 중단 없이 진행되었음에도 15:02 경이 되어서야 종료되었다.

③ 디지털증거의 경우에도 검사 등은 폴더명이나 파일명을 기준으로 영장 범죄사실과 관련성이 있는 전자정보를 선별적으로 추출하였고, 선별된 전자정보를 이 사건 사무실 직원들로부터 일일이 확인받았다. 그 과정에서 위 직원들의 요청에 따라 일부 전자정보가 압수 대상에서 제외되기도 하였다. 한편, 이 사건 사무실 직원들이 사용하는 컴퓨터용 디스크 중에는 이 사건 영장 범죄사실과 관련된 자료가 발견되지 않아 아무런 전자정보도 압수되지 않은 것도 있었다.

④ 이 사건 사무실 직원들은 압수·수색 절차가 진행되는 동안 계속하여 참여하였고, 압수할 물건들을 일일이 확인한 다음 아무런 이의 제기 없이 압수목록교부서에 서명하였다.

5) 위와 같은 절차를 통하여 이 사건 영장에 의하여 압수된 물건은 공직선거후보자들의 선거홍보 업무와 관련된 자료로 한정되었다(다만 DK의 컴퓨터에서 압수된 전자정보 중 일부가 이 사건 영장 범죄사실과 관련성이 없는 것으로 보이기는 한다. 그러나 그 비율이 극히 일부에 지나지 않을 뿐 아니라, 압수·수색 당시 이 사건 사무실 직원들이 이를 인식하였으나 그 배제에 기술적으로 상당한 시간이 소요되는 관계로 그 압수를 용인하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 위와 같이 범죄사실과 관련성이 없는 정보가 일부 포함되어 있다고 하여, 이 사건 영장에 의한 압수·수색 절차가 모두 위법하게 된다고 볼 수는 없다). 6 이 사건 영장 범죄사실은 W 전 대표였던 피고인 F가 공직선거 후보자들과 공모 하여 허위 견적서 등을 작성하였다는 것이므로 작성된 문서의 허위성을 밝히기 위해 2010년도에 0, AC 등과 관련되어 작성된 문서 외의 다른 문서들을 확보하여 이를 대조하는 방식의 수사방법이 필요할 수도 있다. 따라서 2010년 실시된 선거와 관련하여 작성된 문서 외의 다른 문서를 압수한 것이 이 사건 영장 범죄사실과 관련이 없다고 단정할 수도 없다.

나. 디지털증거의 동일성 · 무결성 결여 주장에 관한 판단(2012고합1392)

1) 관련 법리

압수물인 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 '정보저장매 체'라고만 한다)에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물(이하 '출력 문건'이라 한다)을 증거로 사용하기 위해서는 정보저장매체 원본에 저장된 내용과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 정보저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았다는 사정, 즉 무결성이 담보되어야 한다. 특히 정보저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 정보저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력 · 처리 · 출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 등 참조). 출력 문건과 정보저장매체에 저장된 자료가 동일하고 정보저장매체 원본이 문건 출력시까지 변경되지 않았다는 점은, 피압수·수색 당사자가 정보저장매체 원본과 '하드 카피' 또는 '이미징'한 매체의 해쉬(Hash)값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원에 제출하는 방법에 의하여 증명하는 것이 원칙이나, 그와 같은 방법에 의한 증명이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는, 정보저장매체 원본에 대한 압수, 봉인, 봉인해제, '하드카피' 또는 '이미징' 등 일련의 절차에 참여한 수사관이나 전문가 등의 증언에 의해 정보저장매체 원본과 '하드카피' 또는 '이미징'한 매체 사이의 해쉬값이 동일하다거나 정보저장매체 원본이 최초 압수시부터 밀봉되어 증거 제출시까지 전혀 변경되지 않았다는 등의 사정을 증명하는 방법 또는 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 등으로도 그와 같은 무결성 · 동일성을 인정할 수 있다고 할 것이며, 반드시 압수·수색 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법으로만 증명하여야 한다고 볼 것은 아니다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 등 참조).

2) 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 모두 종합하면, 이 사건과 관련한 압수·수색 절차에서 수집된 전자정보의 원본과 원심 법정에서 증거로 제출된 전자정보 내지 출력문건 사이의 동일성·무결성을 인정할 수 있다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 피고인들의 주장은 이유 없다. ①① 압수 당시 신뢰성 있는 디지털포렌식 장비를 사용하여 해쉬값이 산출되고 이미징 되었다. 피압수·수색 당사자가 원본과 사본의 해쉬값이 일치함을 확인하고 그 확인서에 서명하였다.

피고인들은 DN 세무법인 사무실에서 압수한 디지털증거의 경우, '피압수·수색 당사자인 PS이 해쉬값을 확인하였다'는 확인서가 작성된 바 없어 원본과의 동일성 · 무결성을 인정할 수 없다는 취지로 주장하나, PS은 DN 세무법인 사무실에 대한 압수·수색이 종료한 후 "본 CD(DVD)에 저장된 파일은 2012. 6. 14. 현재 DN 세무법인 사무실에서 운영 중인 PT로부터 W 등의 회계 데이터를 정상적인 압수·수색 절차에 따라 추출하여 저장한 파일임을 확인하고, 또한 CD(DVD)에 저장되어 있는 추출 파일목록에 기재된 각 파일에 대한 해쉬값을 각각 확인하고, 담당 수사관으로부터 해쉬값이 기재된 위 추출파일 목록을 교부(피압수자의 데스크톱 바탕화면에 저장) 받았음을 확인합니다."라고 기재된 현장 조사 보고서에 서명하였는바 PS이 해쉬값을 확인하였음을 인정할 수 있고, 피고인들의 주장과 같이 반드시 '해쉬값 확인서'가 작성되어야 한다고 볼 수는 없다.

② 압수 과정에서 피압수·수색 당사자가 압수하는 파일을 일일이 확인하는 등 피압수·수색 당사자의 참여가 충분히 보장되었고, 압수목록과 해쉬값 등이 제공되었다.

③ 원본의 해쉬값이 보존되어 있으므로, 위 사본을 변개나 조작하였을 경우 이를 손쉽게 확인할 수 있다.

④ 위 사본의 저장매체로 CD 또는 DVD(이하 'CD 등'이라 한다)를 이용한 경우에는, 압수 현장에서 위와 같이 피압수·수색 당사자의 확인을 거친 사본을 다시쓰기가 불가능한 CD 등에 저장한 다음, 재사용이 불가능하도록 만들어진 라벨(Label) 지를 위 CD 등에 부착하여 위 라벨 지에 피압수·수색 당사자의 서명을 받았다.

⑤ 위 사본의 저장매체로 외장 하드디스크를 이용한 경우에는 그 사본을 대검찰청이 관리하는 디지털수사통합업무관리시스템에 등록하였다. 위 디지털수사통합업무관리 시스템에 등록된 전자정보는 그 내용을 임의로 조작하거나 가공하는 것이 불가능한 것으로 알려져 있다.

6) 원심 법정에 증거로 제출된 전자정보는 CD 등을 당초 사본의 저장매체로 이용한 경우에는 당해 CD 등 자체이고, 외장 하드디스크를 당초 사본의 저장매체로 이용한 경우에는 위 디지털수사통합업무관리시스템에 등록된 전자정보를 그대로 CD 등에 복사한 것이다.

⑦ 다만, DM의 컴퓨터용디스크에서 압수된 전자정보의 경우 그 해쉬값이 산출되지는 못하였으나, 이는 당시 압수·수색 과정에서 DM이 디지털포렌식 장비를 사용하지 못하도록 하였기 때문으로 보이고, 압수된 전자정보를 다시쓰기가 불가능한 DVD에 저장한 다음 재사용이 불가능한 라벨 지를 부착한 후 DM의 컴퓨터용디스크에 저장된 전자정보와 위 DVD에 저장된 전자정보 사이의 동일성을 확인한 DM으로부터 "내용전부 확인"이라는 기재와 함께 그 서명을 받았다.

⑧ 당시 압수·수색 현장에서 작성된 사본의 저장매체가 봉인되지 않은 사실은 인정된다. 그러나 해쉬값의 확인, 압수·수색 현장에서 사본의 저장매체를 작성한 수사관이나 디지털포렌식 전문가의 진술, 저장매체의 상태, 출력 문건의 비교 검증 등 제반사정을 통하여 동일성 무결성을 인정할 수 있으므로, 사본의 저장매체가 봉인되지 않았다.는 사정만으로 동일성 무결성을 부정할 수는 없다.다. 별건 압수 및 영장요건 불비에 따른 위법수집증거 주장 부분(2012고합1393) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 모두 종합하면, 영장번호 2012-11455, 2012-12422, 2012-13531, 2012-15995, 2012-17475, 2012-18688 압수·수색영장에 의하여 압수된 증거들이 별건 압수에 해당하여 위법하다거나 영장의 요건을 갖추지 못한 위법한 압수·수색영장에 기한 것이라고 볼 수 없다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 피고인 D, F의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 압수대상을 압수·수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있는 점(대법원 2009도2649 판결 참조)은 앞서 본 바와 같다.

각 영장에는 공통적인 범죄사실로 "피의자가 F 등과 함께 2009. 2.경부터 2012. 3.경까지 사이에 행사의 기획과 광고물 제작 등으로 재화 또는 용역을 공급한 대가를 받았음에도 세금계산서를 발급, 교부하지 아니하고, 거래금액 및 수익을 신고하지 않는 등의 방법으로 조세를 포탈하였다."라는 취지가 기재되어 있고, 이는 조세범처벌법 제10조의 세금계산서 발급의무 위반에 해당한다. 이 부분 업무상횡령 공소사실은 "피고인들이 공모하여 2009. 3.경부터 같은 해 4.경까지 사이에 거래처로부터 허위의 매입 세금계산서를 발급받고, W의 회계장부를 조작하여 마치 재화나 용역을 매입한 것처럼 가공 거래를 한 후 매입 대금 명목으로 W 자금을 거래처에 지급한 뒤 이를 돌려받아 횡령하였다."라는 것으로서, 그 범행 시기, 허위 세금계산서의 교부 및 수취를 통한 범행 방법 등에 비추어, 그 기본적 사실관계가 조세범처벌법위반의 혐의사실과 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행 범위 내에 있다.

2012-12422 압수·수색영장의 범죄사실에는 추가로 "피의자는 F 등과 함께 W 등 관련 회사의 무자료 거래를 통하여 조세를 포탈하고, 그와 같이 조성한 자금을 횡령한 혐의가 있다."라는 취지가 기재되어 있고, 압수·수색을 필요로 하는 사유로 'F가 위와 같은 W의 수익으로 부동산을 구입하는 등 개인 재산 증식 … 의혹이 있음. … W의 무자료 거래, 조세포탈, 횡령, 정치자금법 위반 등 불법행위에 대한 증거 수집'을 위한 목적임을 분명히 하고 있으며, 이후 발부된 2012-13531 압수·수색영장에도 AI빌딩 사무실의 경매취득과 관련한 자금의 출처를 파악하기 위한 것임을 분명히 하고 있다.

④ 나아가 2012-17475 압수·수색영장과 2012-18688 압수·수색영장에는 범죄사실로 이 부분 업무상횡령 공소사실과 거의 같은 내용이 추가로 기재되어 있다.

⑤ 위 각 압수·수색영장의 죄명에 '업무상횡령'이 기재되지 아니한 사실은 인정되나, 압수·수색은 공소 제기될 범죄 사실이나 죄명이 확정되지 않은 수사 초기에 이루어지는 것이 대부분이고, 수사단계에서는 범죄사실을 확인하는 경우보다는 수사의 단서가 되는 경우가 일반적인 점을 고려하면, 압수·수색영장에 범죄혐의와 관련된 모든 죄명이 기재될 것을 필요로 한다고 볼 수 없다.

⑥ 영장번호 2012-11455, 2012-12422, 2012-13531, 2012-15995, 2012-17475 압수. 수색영장에는 피의자가 각 '성명 불상'으로 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 형사소송규칙 제107조 제1항 제1호, 제95조 제1호는 "압수, 수색 또는 검증을 위한 영장의 청구서에는 '피의자의 성명(분명하지 아니한 때에는 인상, 체격, 그 밖에 피의자를 특정할 수 있는 사항, 주민등록번호 등, 직업 주거'를 기재하여야 한다"고 하여 반드시 피의자의 성명을 기재할 것으로 요하지 않을 뿐만 아니라 최초 영장인 2012-11455 압수·수색영장의 영장청구서에는 압수수색을 필요로 하는 사유로 '제보자에 의하면, F는 W를 운영하면서 … 세금계산서를 발행하지 않는 무자료 거래 등을 통하여 비자금을 조성하여 정치자금으로 사용하고 있다'는 취지가 기재되어 있어 해당 피의자가 일응 W의 실제 운영자인 피고인 F로 보인다는 점을 분명히 하고 있고, 이후 영장에도 시종 일관 피고인 F와의 공모관계가 표시되어 있는 점, 수사 초기에 이루어지는 압수·수색의 특성 등에 비추어, 위 영장들에 피의자가 '성명 불상'으로 기재되어 있다 하더라도 특정 가능성이 있어 영장 요건에 위배된 위법한 영장이라고는 볼 수 없다.

라. 위법하게 수집된 특정금융거래정보에서 파생된 증거 주장에 관한 판단(2012고합 1393)

원심은 판시의 사정을 모두 종합하면, 수사기관의 금융정보분석원장에 대한 특정 금융거래정보제공 요청 및 그 회신자료 수령이 위법하다고 보기 어렵다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인 D, F의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

마. 개별 증거에 대한 압수·수색 위법성 주장에 관한 판단

1) 선거관리위원회 임의 제출 자료 위법 주장 부분(2012고합1392)

가) 관련 법령

개인정보 보호법 제2조 제1호는 '개인정보'란 살아 있는 개인에 관한 정보로서 성명, 주민등록번호 및 영상 등을 통하여 개인을 알아볼 수 있는 정보(해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다"고 규정하고 있고, 같은 법 제18조 제2항 제7호는 "정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있을 때에 해당하지 아니하는 이상 '범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우'에는 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있다고 정하면서, 그 단서 규정에서 이와 같은 범죄수사 및 공소제기 등을 위하여 개인정보를 제공할 수 있는 개인정보처리자는 '공공기관'으로 한정하고 있다.

여기서의 '공공기관'이란 국회, 법원, 헌법재판소, 중앙선거관리위원회의 행정사무를 처리하는 기관, 중앙행정기관(대통령 소속 기관과 국무총리 소속 기관을 포함한다) 및 그 소속 기관, 지방자치단체, 그 밖의 국가기관 및 공공단체 중 대통령령으로 정하는 기관을 의미한다(개인정보 보호법 제2조 제6호).

나) 관련 법령과 다음과 같은 사정들을 종합하면 각급 선거관리위원회가 수사기관의 협조요청에 따라 선거비용 보전지급액 결정조서 등 증거자료(증거목록 순번 585, 619, 622, 630, 718번)를 제출한 것은 개인정보 보호법 제18조 제2항 제7호에 근거한 것으로서 적법하다고 봄이 타당하다. 이와 같은 취지의 원심 판단은 적법하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.

① 선거비용 보전지급액 결정조서 등 증거자료는 후보자의 성명, 소속 정당, 입후보한 선거구 등과 선거운동을 위하여 거래한 상세내역, 거래상대방의 정보 등이 기재되어 있는바 위 각 증거자료에 기재된 정보는 개인정보 보호법상의 개인정보에 해당하고, 각급 선거관리위원회는 '공공기관'에 해당하므로 개인정보를 수사기관에 제공할 수 있다.

② 당시 피고인들이 받고 있었던 혐의는 선거관리위원회에 선거비용을 부풀려 신고하여 선거비용을 실제보다 과다하게 보전받아 편취하였다는 것으로 그 사안이 가볍지 아니하고, 그 수사를 위해서 피고인들이 선거관리위원회로부터 보전받은 선거비용을 확인할 필요성이 있다고 보이는 점, 위 각 증거자료에 기재된 내용은 선거비용 보전청 구액, 공제내역 등뿐이어서 피고인들의 사생활 침해 등이 거의 문제가 되지 않는 점 등을 종합하면, 이를 제공함에 따라 피고인들의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 경우라고는 볼 수 없다.

③ 선거관리위원회 개인정보 보호에 관한 규칙 제4조 제1항은 "중앙선거관리위원회 사무총장은 개인정보 보호법 제18조 제2항 각 호에 따라 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 제3자에게 제공하는 경우에는 당해 개인정보 또는 개인정보파일의 명칭 등을 개인정보의 목적 외 이용 및 제3자 제공 대장에 기록하고 이를 관리하여야 한다."고 규정하고 있고 위 각 증거자료와 관련하여 중앙선거관리위원회 사무총장이 위 규칙 소정의 절차를 이행하였는지 여부는 분명하지 아니하나, 위와 같은 절차는 선거관리위원회의 사후적인 내부 업무처리절차에 지나지 않으므로 설령 위와 같은 절차를 이행하지 아니하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 수사기관이 위 각 증거자료를 임의제출받은 것이 위법하게 된다고 볼 수 없다.

다) 한편 피고인들은 선거관리위원회 내부 시스템에 전자문서로 보관되어 있는 위 각 증거자료의 원본과 원심 및 당심 법정에서 증거로 제출된 출력물 사이의 동일성이 확인되지 아니하였으므로 위 각 증거자료는 증거능력이 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 위 각 증거자료는 진술증거에 해당하여 전문법칙이 적용된다. 형사소송법 제313조 제1항은 "피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때"에 한하여 증거능력을 부여하도록 규정하고 있을 뿐이고, 그 이외의 방법에 의하여 성립의 진정을 증명하는 것은 허용되지 아니한다.

위 각 증거자료 중 증거목록 순번 585, 622, 630번 문건은 작성자(ID, IQ, IS)가 원심 법정에 출석하여 진정성립을 인정하였으므로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 증거능력이 인정된다. 그러나 나머지 증거목록 순번 619, 718번 문건은 작성자의 법정 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정된 바 없어 증거능력이 없다. 이를 지적하는 피고인들 주장은 이와 같은 범위 내에서 이유 있다.

2) AO은행 임의 제출 자료 위법 주장 부분(2012고합 1392)

피고인들은 검사가 압수·수색 영장 없이 AO은행으로부터 임의로 제출받은 AO 은행의 W 대출서류(증거목록 순번 32번)는 개인정보 보호법 제18조를 위반한 것으로 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 주장한다.

위 증거자료는 W가 운영자금 명목으로 3억 원을 대출하는 과정에서 작성된 여신품의서, 여신거래약정서, 차용신청서 등이다. 위 각 문건은 AO은행이 작성한 약관에 피고인 F가 W의 대표이사로서 서명날인하여 작성된 서류로서 그 자체에서 특정개인에 관한 정보로서 그 개인을 식별할 수 있거나 다른 정보와의 결합을 통하여 쉽게 알아볼 수 있을 만한 어떠한 기재도 없어 위 각 증거자료에 기재된 정보가 개인정보 보호법상의 '개인정보'에 해당한다고 보이지 않는다. 따라서 위 각 증거자료에 기재된 정보가 '개인정보'에 해당함을 전제로 하는 피고인들의 주장은 이유 없다.

설령 위 각 증거자료에 기재된 정보가 개인정보 보호법상 개인정보에 해당한다.고 보더라도, AO은행은 개인정보 보호법 제2조 제6호, 같은 법 시행령 제2조 제4호의 공공기관에 해당한다고 할 것이므로 AO은행이 수사기관에 위 각 증거자료를 제출한 것은 개인정보 보호법 제18조 제2항 제7호에 근거한 것으로 위법하다고 볼 수 없다. 3) 이 사건 영장에 기한 압수물 제출의 위법성 주장 부분(2012고합1393) 수사기관이 적법하게 영장을 발부받아 압수한 압수물이 압수의 전제가 되는 영장 기재 범죄에 대한 증거로서 의미가 있을 뿐만 아니라 그 자체로 다른 범죄에 대한 증거의 의미를 동시에 갖는 경우 이를 다른 범죄의 증거로 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 있다고 보아야 한다.

증거목록 순번 85 내지 88, 89, 90, 91, 92, 93, 101, 104, 105, 163, 223, 224, 281, 282, 283, 290, 291번 증거들은 이 사건 영장 기재 범죄사실 중 피고인 F의 선거비용 보전청구 관련 사기 혐의에 관한 직접 또는 간접증거로서의 증거가치가 있는 압수대상물 및 이를 기초로 수사기관이 작성한 2차적 증거들이고, 이러한 증거들은 이 부분 공소사실에 해당하는 업무상횡령이라는 별개 혐의사실의 증거가치도 함께 보유하고 있다. 따라서 수사기관이 이들 증거자료를 이 사건 업무상횡령 혐의사실의 증거로 사용하는 것도 허용될 수 있다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 피고인들의 주장은 이유 없다.

4) 임의 제출된 증거에 관한 피고 사건 관련성 결여 주장 부분(2012고합1393) 형사소송법 제218조에서 규정하고 있는 임의제출에 의한 압수의 경우 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 점에 차이가 있을 뿐 그 법적 효과는 영장에 의한 압수의 경우와 동일하다. 한편 임의제출에 의한 압수는 영장에 의한 압수와 달리 '범죄 혐의사실'이나 '압수할 대상물' 등이 분명히 기재된 법원의 영장이 존재하지 않아 압수의 범위가 어디까지인지 불분명하게 되는데, 임의제출에 의한 압수의 경우에도 압수의 범위가 합리적인 범위 내로 제한되어야 함은 헌법과 형사소송법이 보장하고 있는 적법절차의 원칙, 비례의 원칙, 영장주의 등에 비추어 당연하다.

이 사건 업무상횡령 범죄사실은 그 범행 시기, 허위 세금계산서의 교부 및 수취를 통한 범행 방법 등에 비추어, 그 기본적 사실관계가 당시 수사기관이 혐의를 두고 있던 조세범처벌법위반의 혐의사실과 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로 수사기관이 DV합동법무사사무소 및 DW 세무회계사무소로부터 증거들을 임의 제출 받은 데 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이와 같은 취지의 원 심의 판단은 정당하고, 피고인들의 주장은 이유 없다.

5) 국세기본법을 위반한 임의 제출 자료 위법 주장 부분(2012고합1393) 국세기본법 제81조의13 제1항 제2호는 '국가기관이 조세쟁송이나 조세범 소추를 위하여 과세정보를 요구하는 경우' 세무공무원은 그 사용 목적에 맞는 범위에서 납세자의 과세정보를 제공할 수 있다고 규정하고 있고, 이 사건 수사의 단서가 된 제보의 내용, 영장번호 2012-11455, 2012-12422, 2012-13531, 2012-15995, 2012-17475, 2012-18688 압수·수색영장의 각 범죄사실, 외부기관 정보제공 요청에 대한 회신(EW 세무서 (증거기록 순번 326번) 등을 종합하면, 수사기관은 피고인 F 등 W 관계자들의 세금계산서 발급의무 위반 등 조세포탈 혐의를 수사하면서 EW 세무서, DX세무서에 W, BK에 대한 세무 관련 자료를 요청한 것이므로 수사기관이 위 세무 관련 자료를 임의 제출 받은 데에 국세기본법을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이와 같은 취지의 원 심의 판단은 정당하고, 피고인들의 주장은 이유 없다.

4. 검사의 영장집행 관련 증거능력에 대한 법리오해 주장에 관한 판단

가. 금융기관, 인터넷업체에 대한 압수·수색영장 집행 방식의 적법성 주장 부분(2012 고합1392, 1393)

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 판시 사정들, 즉 압수·수색영장의 제시는 기본적으로 영장의 원본 제시를 전제하고 있다고 보아야 하는데 수사기관은 금융기관 및 이메일 업체에 대하여 압수·수색영장을 집행하면서 그 원본을 제시하는 대신 모사전송 방식에 의하여 그 사본을 전송한 점, 그 이후에라도 피압수· 수색 당사자에게 영장 원본을 제시하거나 압수조서와 압수목록을 작성하여 압수목록을 피압수·수색 당사자에게 교부하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없는 점 등을 종합하면 금융기관, 인터넷업체에 대한 압수·수색 절차는 헌법과 형사소송법 제118조, 제129조가 정한 절차를 위반하여 위법하고 따라서 그 과정에서 수집된 계좌거래내역 등 금 융거래자료(이를 수사기관이 발췌한 자료도 2차 증거로서 포함, 2012고합1392의 증거목록 순번 7, 8, 368, 597, 599, 610 내지 612, 632, 635, 656 내지 660, 730-3, 949, 979, 987 내지 990번, 2012고합1393의 증거목록 순번 57, 58, 59, 69 내지 79, 95 내지 100, 114 내지 118, 122, 125 내지 162, 225, 226, 277 내지 280, 284 내지 289, 293 내지 297, 307 내지 309번) 및 이메일 자료(2012고합1392의 증거목록 순번 271, 272번)는 위법수집증거로 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없고, 나아가 압수목록의 교부가 피압수·수색 당사자가 압수물에 대한 환부 · 가환부신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리 행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되는 점에서 압수·수색 후 압수목록의 미교부는 영장주의 및 헌법과 형사소송법이 보장하는 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하는 점, 위 금융거래자료 및 이메일 자료가 이 사건 공소사실에 대한 정황증거에 불과하여 실체적 진실발견을 위한 예외적 증거능력 인정의 필요성이 상대적으로 크지 않은 점 등에 비추어 보면, 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하였다.

검사가 지적하는 바와 같이 헌법이나 형사소송법은 압수·수색영장을 집행할 때에는 영장의 '원본'을 제시할 것을 명문으로 규정하고 있지는 아니하다. 그러나 원심이 판시한 바와 같이 헌법 제12조가 "체포·구속 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다."라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제219조, 제118조, 형사소송규칙 제59조, 제48조에 따르면, 검사의 지휘에 의하여 압수·수색영장을 집행하는 경우 법원은 검사에게 '원본'을 송부하여야 하고, 영장 집행 시 반드시 '영장을 제시'하여야 하며, 형사소송규칙 제93조 및 제107조는 동시에 여러 장소에서 집행하는 경우에 관하여 압수·수색영장의 '수통 발부'를 규정하고 있는 점을 종합하여 보면 압수·수색영장을 집행할 때에는 영장의 원본이 제시. 되어야 하고, 이에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 적법한 증거로 삼을 수 없다고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 검사의 주장은 이유 없다.

나. Y 회계자료 압수 위법 주장 부분(2012고합1392) 원심은 DN 세무법인 사무실에서 집행된 이 사건 영장은 '압수할 물건'으로 "W와 X의 경리·회계 관련 자료"라고 명시하고 있으므로 이 사건 영장 집행 과정에서 설령 W와 특수관계에 있음이 확실한 Y의 경리·회계 자료가 추가적으로 확인되더라도 이 사건 영장의 집행으로는 이를 압수할 수 없고, 별도로 그와 같은 사정을 소명하여 위 자료에 관한 압수·수색영장을 발부받아야 함에도 수사기관은 DN 세무법인 사무실에서 이 사건 영장을 집행하면서 Y의 경리·회계 자료까지도 모두 압수하였는바, 이는 이 사건 영장에 기재된 압수 대상의 범위를 초과한 위법한 압수절차에 해당하고, 이러한 위 법은 영장주의의 기본취지를 잠탈하는 것으로서 그로 인하여 취득한 증거의 증거능력을 배제함이 타당하다고 판단하였다.

설령 W와 Y이 특수관계에 있다고 하더라도 W와 Y은 별개의 독립된 법인격을 가지는 회사이고 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때 법관이 압수수색영장을 발부하면서 '압수할 물건'을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로

확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다고 할 것인바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

다. DO 클라우드 사업팀에 대한 압수·수색절차 참여권 침해 주장 부분(2012고합 1392)

1) 관련 법리

수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 '복제 본'이라 한다)로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 인하여 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.

이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당한다 할 것이므로, 그러한 경우의 문서출력 또는 파일복제의 대상 역시 저장매체 소재지에서의 압수·수색과 마찬가지로 혐의사실과 관련된 부분으로 한정되어야 함은 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제114조, 제215조의 적법절차 및 영장주의 원칙이나 비례의 원칙에 비추어 당연하다. 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제 탐색 · 출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수·수색 당사자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수·수색 당사자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 참조).

2) 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하면, 비록 수사기관이 DO 클라우드 사업팀이 보관하고 있는 웹하드 데이터 전부를 하드카피나 이미징 등 형태로 복제한 것이 아니라 그중 영장에 기재된 사용자 아이디와 일정 기간을 기준으로 발췌한 것이라고 하더라도, 그 전자정보의 양이 방대할 뿐 아니라 그 발췌 기준 및 방법의 포괄성으로 인하여 영장 범죄사실과 아무런 관련이 없는 다수의 전자정보가 포함된 것이어서 '복제본'에 준하는 것으로 보아야 하고, 따라서 위 외장하드를 수사기관 사무실로 옮겨 이를 복제 · 탐색 · 출력하는 경우에도 피의자나 피압수·수색 당사자의 참여 기회가 보장되어야 함에도 DO 클라우드 사업팀에 대한 압수·수색은 이러한 참여 기회가 보장되지 않은 상태에서 이루어진 것으로 위법할 뿐만 아니라 나아가 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 검사의 주장과 같이 증거능력에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

5. 전문증거의 증거능력 관련 검사의 법리오해 주장에 관한 판단(2012고합1392)

가. 관련 법리

형사소송법 제315조는 당연히 증거능력이 있는 서류에 관하여 "다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. 1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서 등본 기타 공무원 또는 외국 공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서, 2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서, 3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서"라고 규정하고 있다.

상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다(대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결 등 참조), 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 것들에 해당하기 때문에 당연히 증거능력이 인정된다는 것이 형사소송법 제315조의 입법 취지인 점과 아울러, 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계 및 규정 취지에 더하여 '기타'라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 '특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'의 예시로 삼고 있는 형사소송법 제315조 제3호의 규정형식을 종합하여 보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'는 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 '굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서'를 의미한다고 할 것이다(헌법재판소 2013. 10, 24. 선고 2011헌바79 결정 참조), 나아가 어떠한 문서가 형사소송법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 구체적으로 판단함에 있어서는, 위와 같은 형사소송법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 당해 문서가 정규적·규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, 당해 문서에 기재된 정보가 그 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 그 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지 여부, 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인·검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2015, 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결 참조).

나. 후보자별 최종결산내역(실제 매출 대비 신고액)

1) 원심 판단의 요지

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여, 후보자별 최종결산내역(실재 매출 대비 신고액 (증거목록 순번 133, 434, 523, 780, 1025-1번) 문건이 형사소송법 제315조 제2호, 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 있는 서류라고 볼 수는 없다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정한 판시 사정에 당심에서 추가로 인정하는 아래의 사정을 더하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정 당하고 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 검사의 위 주장은 이유 없다.

① 당심에서의 필적감정 결과 담당기획자 C의 '후보별 최종결산내역'에 'C'이라고 수기로 기재된 부분의 필적은 피고인 C의 필적과 상이한 것으로 나타났다.

② 당심에서의 필적감정 결과 담당기획자 A, B의 '후보별 최종결산내역' 중 'A', 'B' 성명을 수기로 기재한 부분의 필적은 피고인 A, B의 필적과 각 동일한 것으로 나타났지만, 후보별 최종결산내역 중 '후보 선본'란에 후보자의 성명을 기재한 필적과 '실재매 출공급가, 실재매출부가세, 신고매출 공급가, 신고부가세'란에 기재한 각 숫자의 필적에 대하여는 감정이 불가능하여 필적감정이 이루어지지 아니하였다. 위 문건은 미리 인쇄된 양식에 수기로 각 항목에 상세 내역을 기재하는 방식으로 작성되었는데, 문건의 핵심 내용인 후보별 최종정산내역을 구성하는 '실재 매출공급가, 실재매출부가세, 신고 매출공급가, 신고부가세'란에 기재된 금액 부분을 누가 작성하였는지 밝혀지지 않은 이상 담당기획자란 성명란에 피고인 A, B이 자신의 이름을 기재하였다고 보이는 사정만으로 피고인 A, B이 후보별 최종결산내역 문건 전체를 작성하였다고 단정하기는 어렵다.

③ 원심이 판시한 바와 같이 W가 상당한 기간 여러 공직선거에서 선거기획사로서 영업을 해 왔고 2010년에 상당한 수의 후보자들과 계약을 체결하고 선거기획 및 홍보 대행 등의 용역을 제공하였음에도 위 문건 외에는 같은 형식의 문건이 더 이상 발견되지 않았으며 후보자별 최종결산과 관련한 문건으로 이 사건 사무실에서 위 문건만 발견된 점 등에 비추어 보면, 위 문건이 내용상 W의 고유 업무인 선거기획 및 홍보대행 사업의 최종결산작업과 관련하여 작성한 문서로 보인다는 점만으로 W의 정규적, 규칙적으로 이루어지는 업무활동 중에 작성된 것이라고 할 수는 없다.

④ 위 문건의 하단에는 인쇄된 양식으로 『필독!!!! 1. 계약서를 함께 제출해 주세요. 초기 계약서와 최종 선관위에 신고된 계약서를 함께 모아 주세요. 2. 선관위에 신고된 계약서에는 선관위에 신고된 견적서를 첨부해 주세요. (선관위 실사시 필요합니다.) 3. [정리] 후보자별 결산내역 + 초기계약서 + 선관위 신고 계약서 + 선관위 신고 견적서 4. [보안지침] 최종 제출 후에는 결산과 관련된 모든 자료(인쇄물 또는 컴퓨터내 파일)는 남김없이 폐기해 주세요.. 라고 기재되어 있다. 검사는 3명의 기획자가 서로 다른 글씨로 위 "필독"에서 지시하는 취지에 따라 작성하였으므로 일상적인 업무관행으로 직무상 강제되는 문건을 작성한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 위 "필독"의 내용이 선거관리위원회 실사에 대비하여 후보별 최종결산작업을 하는 방식에 관한 지시사항을 담고 있기는 하나 위 문건은 각 후보자별로 실재매출공급가와 신고매출 공급가를 공급가액과 부가세로 나누어 기재하고 있을 뿐, 위 "필독"의 지시사항에 따라 작성되었는지 여부를 알 수 있는 자료는 없고, 검사가 주장하는 사정만으로 위 문건이 일상적인 업무관행이나 직무상 강제사항으로서 작성되었다고 볼 수도 없다.

⑤ 이 문건은 내용상 2010년 지방선거가 끝난 후 기왕에 집행된 매출 내역을 종합·결산하는 과정에서 작성된 것으로 보이고, 문건에 수정이 가해진 흔적이 여러 군데 발견되는 점 등을 볼 때, 당해 문서에 기재된 정보가 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 담보된 경우라거나 기록이 기계적으로 행해져 기록자의 주관적 개입 의

여지가 거의 없는 경우라고 보기 어렵다.

6) 검사의 주장과 달리 위 문건이 향후 분쟁이 생길 경우 그 해결을 위해 업무상 만들 수밖에 없는 서류라고 보기 어렵고, 일부 수정된 흔적이 나타나는 점이나 위 문서를 요약한 표가 상단에 편철되어 있다는 점만으로 위 문건이 정확성을 검증할 기회를 거쳐 신용성이 담보된 문서라고 할 수 없다. 오히려 문건이 일부 수정된 형태가 조악한 편이고, 작성자와 수정자가 동일인인지, 수정의 근거나 경위가 무엇인지, 수정 시기가 언제인지 알 수 있는 자료도 없는 점에서 위 문건의 신용성이 높다고 볼 수 없다.다. 2010. 6. 1.자 각 견적서, M 견적서(실제 견적서), N 견적서(실제 견적서), 각 세금계산서 발급요청서

1) 원심 판단의 요지

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여, 2010. 6. 1.자 각 견적서(증거목록 순번 435, 436, 448, 518, 540, 551, 678 내지 680, 682, 686, 691, 1025-3, 7, 13번)5)와 세금계산서 발급요청서(증거목록 순번 238, 667, 678 내지 680, 682, 686, 691, 701, 704, 937, 996, 1027-2, 4, 1028-1 내지 23), M 견적서(실제 견적서 (증거목록 순번 1028-14B번), N 견적서(실제 견적서)(증거목록 순번 1028-17B번), 각 세금계산서 발급요청서(증거목록 순번 238, 667, 678 내지 680, 682, 686, 691, 701, 704, 937, 996, 1027-2, 4, 1028-1 내지 23)가 형사소송법 제315조 제2호, 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 있는 서류라고 볼 수는 없다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정한 판시 사정에 당심에서 추가로 인정하는 아래의 사정을 더하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정 당하고 당심에서의 필적감정결과만으로는 위 판단을 뒤집기에 부족하다. 검사의 위 주장은 이유 없다.

① 피고인 M에 대한 견적서와 세금계산서 발급요청서(순번 679, 686, 1028-14), 피고인 N에 대한 견적서와 세금계산서 발급요청서(순번 680, 691, 1028-17), LX 후보에 대한 세금계산서 발급요청서(순번 678, 682, 1028-15, 1028-16), MC 후부에 대한 세금계산서 발급요청서(순번 704, 1028-12)에는 필기구로 가필된 글씨가 있는데, 당심에서의 필적감정결과에 의하면 위 글씨의 필적이 피고인 D의 필적과 동일한 것으로 판단된다. 그러나 위 각 견적서와 세금계산서 발급요청서 등 원문건의 원작성자가 누구인지 밝혀지지 않은 상태에서 피고인 D이 위 각 원문건에 해당 문언을 가필한 시기, 가필의 동기, 원문건의 내용과 가필한 문언과의 연관성 등을 여전히 알 수 없는 이상, 컴퓨터로 작성되어 인쇄된 위 각 견적서 또는 세금계산서 발급요청서 등 원문건에 피고인 D이 해당 문인을 가필하였다는 사실만으로 위 각 원문건 자체를 피고인 D이 작성하였다고 단정할 수는 없다.

② 당심에서의 필적감정 결과, LX 후보에 대한 견적서(순번 678, 672)에 가필된 필적은 피고인 D의 대조자료 필적과 상이한 것으로 나타났다.

③) 검사는 2010. 3. 1.자 견적서 3건과 피고인 M, N의 이중견적서 6)는 W의 자동견적 프로그램을 이용하는 일상적 업무관행에 따라 기계적으로 자동생성되는 방식으로 작성되었고 그 내용 및 성격이 W 고유업무인 선거기획을 결산하는 문건으로서 최종결산 과정 중에 작성되었다는 등의 근거를 들어 업무상 작성된 통상문서에 해당한다고 주장하나, DY의 원심 법정 진술 등 검사가 제출하는 증거들만으로는 W 내에 자동견적프로그램을 이용하는 일상적 업무관행이 성립되어 있다거나 위 각 문건이 위 자동견적프로그램을 이용하여 기계적으로 자동생성된 것이라고 인정하기에 부족하고, 원심이 설시한 사정에 비추어 보면 검사가 주장하는 나머지 사정들만으로는 위 각 문건이 업무상 작성된 통상문서에 해당한다고 보기 어렵다.

④ 세금계산서 발급요청서에는 일부 인쇄된 문언을 수기로 수정한 내역이 나타나는바, 작성자와 수정자가 동일인인지, 수정의 근거나 경위가 무엇인지, 수정 시기가 언제인지 알 수 있는 자료가 없는 점에서 위 문건의 신용성이 높다고 볼 수 없다.

라. AE 유세차량 정산 내역

1) 원심 판단의 요지

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여, 'AE 유세차량 정산 내역' 문건(증거목록 순번 665, 935, 1027-3번)이 형사소송법 제315조 제2호, 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 있는 서류라고 볼 수 없다고 판단하였다.

2) 당심의 판단

원심의 위와 같은 판단을 증거에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없으며, 당심에서의 필적감정 결과 위 문건에 가필된 필적이 피고인 D의 대조자료 필적과 상이한 것으로 나타나 위 문건의 작성자가 여전히 밝혀지지 않은 점을 더하여 보면 더욱 그러하다. 검사의 위 주장은 이유 없다.

마. 2010 선거 결산 매뉴얼, 2010 지방선거 명함제작 현황, 교육감선거 가견적서, AD교육감 가견적서, 후보자별 윤전인쇄 공보제작수량 원심은 판시의 사정을 모두 종합하면, 2010 선거 결산 매뉴얼(증거목록 순번 401번), 2010 지방선거 명함제작 현황(증거목록 순번 402번), 교육감선거 가견적서(증거목록 순번 1022-1번), AD교육감 가견적서(증거목록 순번 823번), 후보자별 윤전인쇄 공보제작수량(증거목록 순번 862번) 문건이 형사소송법 제315조 제2호, 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 있는 서류라고 볼 수는 없다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단을 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

6. AC 후보 관련 사기 및 정치자금법위반 부분에 대한 피고인 D, F, G 및 검사의 주장에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

이 부분 공소사실의 요지는 별지 '사기 및 정치자금법위반 부분 공소사실' 중 2.의 나-1, 나 2항 기재 부분과 같다.

나. 원심 판단의 요지

원심은 전화홍보시스템 부분에 관하여는, 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 판시 사정들, 즉 ① W가 AD 시선거관리위원회의 요구에 따라 전화홍보 시스템 견적서를 다시 작성하면서 AH로부터 공급받은 것이 일반전화홍보시스템인지 서버운영시스템인지 문의하지 않은 채 일반전화홍보시스템의 대당 단가가 639,000원일 경우 세부 견적 내용에 대해서만 문의한 점, AC 후보에게 공급된 전화홍보시스템 중에 서버운영시스템으로 오인될 여지가 있는 장비는 서버컴퓨터 1대뿐이었음에도 AD 시선 거관리위원회의 요구에 따라 재작성된 견적서에는 서버운영시스템이 3대인 것으로 기제되어 있는 점, ③ W는 동일한 전화홍보시스템을 공급한 이 후보의 경우, AH가 제작한 일반전화홍보시스템 30대를 24,365,000원(대당 단가 812,167원, 부가가치세 포함)에 공급하면서 위 거래내역을 그대로 기재한 견적서를 작성하여 DI도선거관리위원회에 제출하였고, 0 후보에게 공급한 전화홍보시스템 내역에 서버컴퓨터가 1대 포함되어 있었지만 위 견적서에 서버운영시스템에 관한 기재는 전혀 없었던 점, W가 재작성한 견적서에는 일반전화홍보시스템의 대당 단가가 통상적인 거래가격인 639,000원에 맞춰 기재되어 있고, 당초 견적서상 일반전화홍보시스템의 대당 단가 중 위 통상적인 거래가격을 초과하는 부분은 모두 서버운영시스템의 공급금액으로 전환되어 있는 점 등을 종합하여, 피고인 D, F, G가 공모하여 더 많은 보전금을 받아내기 위하여 일반전화홍보 시스템의 대당 단가를 감축하고 사용하지 아니한 서버운영시스템을 공급받은 것처럼 전화홍보시스템 견적서를 조작한 사실을 인정할 수 있다고 판단하고, 나아가 전화홍보 시스템 중 서버운영시스템 3대에 대한 보전비용 813만 원을 편취하고 이 부분 증빙자료인 견적서에 허위기재하였다는 부분의 사기 및 정치자금법 위반의 공소사실을 유죄로 판단하였다.

한편 원심은 전화홍보시스템을 제외한 나머지 부분에 관하여는, 위 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정을 종합하여 W가 AC에게 각종 선거기획과 컨설팅을 제공하고 이에 대한 용역비를 홍보업무 대행계약의 선거홍보물 대금에 포함시켜 지급받기로 약정하였다거나 W와 AC 사이의 홍보업무 대행계약의 유세차량, 법정공보, 선거공약서, 전화홍보시스템 등 선거홍보물 대금이 부풀려져 있는 것은 아닌지 의심이 드는 것은 사실이나, 검사가 제출한 증거들만으로는 W가 AC으로부터 위 전화홍보시스템 813만원을 편취하고 이 부분 증빙자료인 견적서를 허위기재하였다는 점을 넘어서 선거비용 보전대상이 아닌 용역비를 선거홍보물 대금에 포함시켜 지급받기로 약정하였다거나 위와 같은 선거홍보물 대금이 부풀려졌다고 인정하기에 부족하다고 보아 별지 증빙자료 조작일람표(2) 관련 이 부분 사기 및 정치자금법 위반의 공소사실 중 나머지 부분을 모두 무죄로 판단하였다.

다. 전화홍보시스템 중 서버운영시스템 3대 813만 원 관련 부분에 대한 위 피고인들의 항소이유에 관한 판단7) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 D 등은 AD 시선거관리위원회의 요구에 따라 전화홍보시스템에 관한 견적서를 다시 작성함에 있어 전화홍보에 사용한 노트북과 전화단말기 수량 (30대)에 맞게 서버운영시스템의 단가를 추가 기재하여 대금 산정의 근거내역에 관한 기재를 수정한 것일 뿐이고, 이 부분 공소사실 기재와 같이 서버운영시스템 3대를 추가로 공급한 것처럼 허위로 2012. 6. 1.자 견적서를 작성하여 선거관리위원회에 제출하여 813만 원을 편취한 것으로 보이지 않는다. 그밖에 검사가 제출한 증거들만으로는 W가 AC으로부터 선거비용 보전대상이 아닌 용역비를 전화홍보시스템 대금에 포함시켜 지급받기로 약정하였다거나 이 부분 대금이 부풀려졌다고 단정하기에 부족하다. 이 부분을 지적하는 피고인 D, F, G의 주장은 이유 있다.

① W는 2010. 5. 10.자로 전화홍보시스템 등 제작·납품 전문업체인 AH로부터 "전화 홍보솔루션 수량 70"를 단가 544,500원(부가가치세 포함)을 적용하여 공급받기로 하는 계약을 체결하고 14,850,000원을 지급하였다. 당시 계약서에서는 납품의 범위에 관하여 다음과 같이 정하고 있었다.

② W는 이후 AH와 20대를 같은 조건으로 추가계약하였고(여기에 서버PC는 추가되지 않은 것으로 보임), 총 90대 중 30대를 이 후보 선거캠프에, 30대를 AC 후보 선거 캠프에 공급하고 나머지 30대를 다른 후보들에게 공급하였다. AH의 대표이사로서 위 계약 체결 업무를 담당한 CE는 수사기관 및 원심법정에서 「AH는 2010년 지방선거에서 동일한 전화홍보시스템을 PU당, PV당, PW당 후보 등으로부터 총 352대를 수주 받았고 수량과 납품 거리에 따라 1대당 40만 원대에서 60만 원대까지 약 15만 원의 단가 차이가 났다. W의 경우 수량을 가장 많이 주문해서 단가가 낮게 계약되었다. W와의 계약은 서버를 포함하여 전화홍보시스템 1대당 단가를 부가세 포함 544,500원으로한 것이다.」라고 진술하였다.

③ AH의 CE, CR의 수사기관 및 원심법정에서의 진술을 종합하면, AH가 0, AC 후보 선거캠프에 제공한 전화홍보시스템은 각 서버 1대(운영프로그램 내장)와 노트북 30대 (관련 프로그램 내장) 및 전화단말기 30대 등으로 동일하게 구성된 것으로서 서버와 노트북, 노트북과 전화단말기를 LAN으로 연결하여 전화홍보담당자(30명)가 각자의 책상에서 전화단말기와 노트북을 통하여 서버에서 자동으로 걸어주는 전화번호로 전화통화를 하고 통화결과 및 관련 정보(통화자의 나이, 성별, 성향 등)를 노트북에 입력하면 그 정보가 서버에 자동 저장되는 구조를 가지고 있었다.

④ CR은 원심 법정에서 「저희가 당시 (공급업체에) 토탈로 견적을 간단하게 넣는데 대개 토탈로 나갔던 금액이 1대 당 66만 원(부가가치세 포함) 정도였고 세부항목으로는 견적이 잘 안 나갔다.」라고 진술하였고, W와 AH와 사이에도 위 계약서 외에 별도의 견적서가 작성되지 않았는바, 위 계약서의 내용과 CR의 진술을 종합하여 보면, W는 AH와 전화홍보시스템의 1대당 단가와 주문 수량만을 정하고, 전화홍보시스템의 1대를 구성하는 상세 내역[위 표의 계약범위(1), (2)에서 명시하고 있는 항목들]의 개별 가격은 정하지 않은 것으로 보인다. 16 W는 AC 후보 선거캠프와 0 후보 선거 캠프에 각 서버 1대와 노트북 및 전화단말기 30대 등으로 구성되는 전화홍보시스템(30명의 전화홍보담당자가 업무처리할 수 있는 구성임)을 공급하는 계약을 체결하고 AH로부터 위와 같이 공급받은 전화홍보시스템을 납품하였다.

⑥ 중앙선거관리위원회는 '2010. 6. 2. 지방선거 선거비용 보전안내서'에서 전화홍보 시스템에 관하여 아래와 같이 기재하고 있었다.

(단위 : 원)

⑦ 피고인 G, D 등은 2010년 지방선거가 끝난 후 선거비용을 보전청구할 무렵 아래 <표 1〉 기재와 같이 2010. 6. 1.자 견적서를 작성하여(이하 '교체 전 견적서'라 한다) AC의 회계책임자인 GG에게 건네주어 AD 시선거관리위원회에 선거비용 보전청구의 증빙자료로 제출하게 하였다. AD 시선거관리위원회 담당 직원은 AC의 보전청구 서류에 대한 심사과정에서 전화홍보시스템의 견적서 세부항목에 대한 단가가 기재되어 있지 않은 것을 확인하고 보완을 요청하였다. 이에 피고인 D은 전화홍보시스템 제작업체인 AH 관계자의 협조를 받아 아래 〈표 2> 기재와 같은 내용의 2012. 6. 10.자 견적서를 작성하여(이하 '교체 후 견적서'라 한다) GG을 통해 AD 시선거관리위원회에 제출하였다.

<표 1 교체 전 견적서 >

<표 2 교체 후 견적서 >

⑧ 피고인 D은 교체 후 견적서를 작성하기 전 AH의 CE에게 「선관위에서 세부항목에 대한 단가도 적시하여 제출하라고 하네요. 세부구성에 대한 단가를 적어서 다시 팩스로 보내주시면 감사하겠습니다.」라는 요청 문구와 함께 그 아래에 교체 후 견적서 양식과 같은 표를 붙여 작성한 문서를 팩스로 보냈는데, 다만 위 표의 전화홍보시스템 단가란에는 교체 전 견적서와 달리 "639,000/대"로, 합계금액란에는 "19,170,000원 "로 기재되어 있었고 나머지 단가는 공란이었다. AH의 CR이 위 표의 세부구성 각 항목('메 인클라이언트 프로그램' 항목은 제외)에 개별 단가를 적어 넣었고, 이 개별 단가는 교체 후 견적서의 개별 단가와 일치한다(증거기록 4권 1608쪽). 이에 관하여 CE는 수사기관에서 문서를 보시면 저희 납품가가 639,000원임을 확인하여 달라는 것이 아니고, 예를 들어 대당 639,000원으로 계산하여 30대의 가격이 19,170,000원일 경우 납품한 세부항목의 안분 가격이 어느 정도 되는지를 확인하여 달라는 취지로 이해되며, 그 내용대로 선관위에 보고를 한 것으로 보여진다.」라고 진술하였다(증거기록 4권 1578쪽). 교체 전 견적서와 교체 후 견적서에는 '물리적인 서버 3대를 설치한다'는 취지의 명시적 기재가 없고, 그러한 취지로 해석될 수 있는 기재도 없다. IT 회사를 운영하는 PX은 당심 법정에서 컴퓨터프로그램과 하드웨어가 결합된 솔루션 등의 시스템을 타업체에 납품하는 경우 견적서 작성방식에 관하여 설명하면서 "(교체 후 견적서는) 상세견적이라고 보면 될 것 같다. (교체 전 견적서와 교체 후 견적서는) 같은 견적서다. 메인클라이언트 프로그램에 대한 부가적인 설명을 더하였고, 서버운영시스템에 대한 명확한 규정을 한 것 같다. (교체 후 견적서 중 서버운영시스템 부분은) 라이센스 개념으로 단말기 10대가 시스템을 사용하기 위하여 271만 원을 지급하여야 하는데 단말기가 30대이므로 813만 원이 책정된 것으로 보인다. 하드웨어 서버 3대가 설치되어야 한다는 의미로 해석될 여지는 전혀 없다."는 취지로 진술하였다. 교체 전 견적서와 교체 후 견적서의 기재 양식 및 내용, CE, CR, PX의 위 진술 등을 종합하면, 교체 후 견적서에 서버운영시스템과 관련하여 '30대' 혹은 '30대기준 서버'라고 기재한 것은 '물리적인 서버 3대를 설치한다'라는 것을 의미하는 것이 아니라 서버 1대와 그 운영시스템에 노트북과 전화단말기 30대를 연결하여 사용하기 위한 라이센스 비용을 의미하는 것으로 해석할 여지가 많다.

① W는 2010. 12.경 중앙선거관리위원회의 재실사 과정에서 제출한 견적서(증거기록 4권 1598쪽)에 전화선거홍보솔루션 일체(수량 30)의 구성내역으로 '서버임대(서버용 프로그램포함) / 규격 HP / 수량 1'라고 기재하였는바, 이는 물리적인 서버가 1대라는 의미로 해석된다. 그런데 AD 시선거관리위원회는 위와 같이 피고인 D 등이 제출한 견적 서들을 종합하여 조사결과를 정리하는 과정에서 "서버운영시스템(3대) 납품가격 8,130,000" 라는 내용으로 'U 선거비용 조사 결과보고' 문건(증거기록 4권 1875~1880쪽)을 작성하였는바, 물리적인 의미의 서버 3대를 설치하였다는 취지의 기재는 AD시선거 관리위원회가 작성한 위 문건에서 처음 나타난다.

① 중앙선거관리위원회의 '2010. 6. 2. 지방선거 선거비용 보전안내서'에서 구분하고 있는 일반전화홍보시스템과 서버운영시스템의 구분에 관하여 CE는 원심 법정에서 「W에 납품한 전화홍보시스템에는 당연히 서버운영시스템이 포함되어 있다. 그런데 이러한 의미의 서버운영시스템이 선관위의 통상거래가격 공시할 때 제시한 '서버운영시스 템'과 같은 의미인지 판단하기 어렵다. 선관위의 일반전화홍보시스템과 서버 운영시스템 이 어떤 차이가 있는지 모르겠다.」라고 진술하였고, CR도 원심 법정에서 「서버운영시 스템과 일반전화홍보시스템을 용어상 구분하기 어렵다. 선관위 서류에서 구분하는 서버운영시스템과 일반전화홍보시스템의 구분 방식을 저희는 이해하지 못했다. 선관위에 조사를 받을 때 저희들도 용어분석이 참 어려웠다.」라고 진술하였다.

② 피고인 D, E 등은 이 후보의 선거비용 보전청구에서도 '교체 전 견적서'와 동일한 양식의 견적서를 사용하여 단가와 합계 금액란에서 "단가 812,167원", "계(원) 24,365,000원 "라고 기재한 것을 제외하고 나머지는 동일하게 작성된 견적서를 제출하여 이 부분 선거비용을 보전받았다. 이 후보의 경우 작성한 2012. 6. 1.자 견적서(증거기록 4권 1855쪽)의 경우 교체 전 견적서와 구성이나 체계가 전혀 다르지 않음에도 DI 도선거관리위원회에서는 이 부분의 세부내역 단가를 보완하라는 요구가 없었기 때문에 추가적인 견적서가 작성·제출되지 않았던 것으로 보인다. 13 이러한 제반 사정을 볼 때, IT 관련 업계의 업무처리 방식[서버 등 하드웨어와 소프트웨어인 프로그램을 통합한 솔루션을 판매하는 경우 하드웨어와 소프트웨어를 구분하지 않고 통합하여 단가를 정하는 업무처리 방식]에 따라 W가 AH와 사이에 하드웨어와 소프트웨어를 구분하지 않고 통합하여 단가를 정하여 전화홍보시스템을 납품받은 다음 피고인 D 등이 이를 반영한 견적서를 선거비용 보전청구 신청서류로 제출한 것인데, 이러한 방식의 업무처리나 견적서가 당시 비용보전의 기준으로 삼던 '2010. 6. 2. 지방선거 선거비용 보전안내서'의 서버운영시스템과 일반전화홍보시스템의 구분 방식과 맞지 않았기 때문에 AD 시선거관리위원회가 세부내역 단가를 기재하여 보정하라는 요청을 하게 되었고, 이에 따라 피고인 D 등이 위 보전안내서의 구분에 맞추어 (일반) 전화홍보시스템과 서버 운영시스템으로 항목을 구분하고 AH측의 도움을 받아 세부항목의 단가를 안분하는 방식으로 견적서를 재작성한 것으로 보인다.

Q 결국 교체 전 견적서와 교체 후 견적서는 모두 W와 AH 사이의 전화홍보시스템 납품계약의 실질을 반영한 것으로서 사실상 같은 내용을 담은 견적서라고 볼 수 있다.

다만 '2010. 6. 2. 지방선거 선거비용 보전안내서'에서 규정하는 서버운영시스템과 일반 전화홍보시스템의 개념이나 구분 기준이 모호할 뿐만 아니라 위 보전 안내서의 개념 구분이 IT 관련 업계의 업무처리 방식[서버 등 하드웨어와 소프트웨어인 프로그램을 통합한 솔루션을 판매하는 경우 하드웨어와 소프트웨어를 구분하지 않고 통합하여 단가를 정하는 업무처리 방식]과 일치하지 않는 점 등 때문에 혼선이 발생하여 서로 다른 내용이라고 오해를 일으킬 소지가 있는 두 개의 견적서가 작성되었고, AD 시선거관리위원회가 이를 취합하여 업무처리하는 과정에서 W가 "서버 3대"에 관한 견적서를 제출한 것으로 오해하여 조사결과를 정리하였으며, 원심에서 피고인 D 등의 변호인 또한 이 부분에 착오를 일으켜 "사실은 일반전화홍보시스템 30대만 공급하였음에도 서버운 영시스템 3대를 추가로 공급한 것처럼 견적서를 작성하여 AD 선거관리위원회에 제출한 것은 인정한다."는 취지로 주장한 것으로 보인다.

라. 검사의 항소이유에 관한 판단

원심이 무죄의 이유로 설시하고 있는 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 D, F, G가 공모하여 선거비용 보전제도를 이용하여 더 많은 선거보전금을 받기 위한 의도로 W가 AC에게 제공한 각종 선거기획과 컨설팅에 대한 용역비를 홍보업무 대행계약의 선거홍보물 대금에 포함시켜 지급받기로 약정하였다거나, AC에게 공급한 유세차량, 선거공약서, 전화홍보시스템(원심에서 무죄로 판단한 813만 원 부분은 제외), 명함 등 선거홍보물의 대금을 부풀렸다.거나, AC 후보의 선거비용 보전청구시 제출한 계약서, 세금계산서, 견적서 등 증빙서류 또는 선거관리위원회의 보전비용 재실사시 제출한 견적서 등 증빙자료 등을 별지 증빙자료 조작일람표(2)의 기재와 같이 위조·변조하거나 허위기재하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 별지 증빙자료 조작일람표(2) 관련 사기 및 허위 증빙자료 제출로 인한 정치자금법 위반의 점에 관한 원심의 판단(원심에서 무죄로 판단한 전화홍보시스템 813만 원 부분은 제외)은 모두 정당하고, 검사의 주장은 모두 이유 없다.

① AC은 선거비용 보전청구서에 증빙자료로 W와 사이에 체결한 '2010. 2. 12.자 AD시 교육감선거 홍보업무 대행 계약서'를 제출하였다. 검사는 위 계약서 제3조에는 "AC 이 W에게 지급해야 할 업무수행대가는 501,508,212원으로서 세부 내역은 'AD 시교육감 선거 홍보물 견적서'와 같다"라고 규정하고 있으므로 'AD시교육감선거 홍보물 견적서'는 늦어도 2010. 2. 12. 이전에 작성된 것이어야 함에도 위 계약서 작성 이후인 2010. 6. 1.자 견적서가 첨부되어 있는 점, 위 계약서에는 AC의 자필 서명이나 날인이 없는 점 등을 근거로 위 계약서 및 견적서가 소급하여 허위로 작성된 것이라고 주장한다.

그러나 이는 선거운동이 진행되는 기간 동안 발생한 선거홍보물의 수량, 사양, 단가 등의 변동을 반영하여 당사자 사이에서 이를 정산한 다음 정산된 금액에 따라 새로이 계약서 및 견적서를 작성하는 데서 비롯된 것으로 보일 뿐이다. AC의 회계책임자인 GG, AC의 선거대책본부장인 CO, W 측 직원인 ES은 선거운동 기간 중 선거홍보물의 수량 등에 변동이 있었다고 하여 이에 부합하는 진술을 하였다.

② 검사는 선거비용 보전청구서에 첨부된 보전청구내역 중 W가 아닌 PY, PZ 등 다른 업체들과의 거래내역 합계 64,368,965원 또한 실제로는 W와 거래한 것이고, 위 거래금액과 AC이 보전청구 이전에 W에 지급한 2억 8,000만 원을 합하면 344,368,965원 이 되고, 위 금액은 W가 AO은행 DQ지점에 제출한 자료상의 계약금액 344,028,300원 (부가가치세 포함)과 근소한 차이가 날 뿐 사실상 일치하므로 AO은행 대출평가를 위한 문건에 기재된 계약금액 344,028,300원이 실제 계약금액이라는 취지로 주장한다. 그러나 위 거래내역은 W가 아닌 PY, PZ 등 다른 업체 명의로 세금계산서가 발행되었고, 위 거래대금을 W가 지급받았다고 볼 만한 사정도 없으며, AC이 2010. 8. 2. W에 잔금 명목으로 221,508,212원을 실제로 지급하였는바 AC과 W 사이의 실제 계약금액이 W의 AO은행 DQ지점 제출 자료상의 계약금액과 일치한다고 볼 수도 없으므로, 검사의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

③ 검사는 W가 제작하지 아니하거나 제작에 개입하지 아니한 선거홍보물 등에 관하여는 W가 이윤을 붙일 여지가 없으므로 W가 제작업체에 지급한 금액에 W의 이윤을 붙인 것은 부당하게 선거홍보물 대금을 부풀린 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면, 위와 같은 검사의 주장은 받아들일 수 없다.

W와 AC 사이에 체결한 홍보업무 대행계약 상 선거홍보물 대금은 '당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전 물품 및 채무 그 밖에 모든 재산상의 가치가 있는 것으로서 당해 후보자가 부담하는 비용'이므로 공직선거법 제119조 제1항에서 정한 선거비용에 해당하고, 달리 보전되지 않는 비용에 해당한다고 보이지 않는다. 원심이 판시한 바와 같이 W는 AC 후보에게 선거홍보물을 공급하면서 그 대금을 결정할 때 W가 제작업체에게 지급한 금액에 구속될 필요는 없다. W는 AC에게 계약에 따라 각종 선거홍보물을 통합하여 공급하는 과정에서 단지 하청업체를 선정하는 것에 그친 것이 아니라 여러 명의 직원을 동원하여 현수막, 선거벽보, 법정공보, 선거공약서, 신문광고의 원고, 방송광고, 유세차량의 홍보물 설치, 공개장소 연설·대담 시 사용하는 녹화기용 영상홍보물의 CF애니메이션 등의 기획·도안 작업을 직접 담당하였고, 하청업체로 하여금 W가 기획·도안한 대로 각종 선거홍보물을 W의 감독 아래 제작 · 납품하게 하는 한편, 하청업체에 자금지원, 기술개선에 관한 지원 등을 하기도 하였다. 즉, W는 유세차량의 제작과 관련하여 상당한 자금을 하청업체인 EN에 선지급하고 다수의 유세차량을 미리 확보하여 두었으며, 전화홍보시스템 납품업체인 주식회사 AH(이하 'AH'라고 한다) 측에 실제 선거에 필요한 사양과 방식(유권자 세부분류기능, 지지분포 및 통계처리기능, 교차분석기능 등)에 대한 개선방안을 제안하였고 AH는 이를 기술개선에 반영하기도 하였다. 각종 선거 컨설팅 업무와 광고 선전기획 업무를 수행하여 온 주식회사인 W가 위와 같은 자신의 영업활동 등을 반영하여 하청업체에 지급하는 대금에 자신의 영업비, 관리비 등 비용과 이윤을 더한 금액으로 AC 후보측과 공급계약을 체결하는 것은 계약자유의 원칙이나 기업활동 자유의 원칙 상 당연히 인정

되는 것이고, 이를 바탕으로 W가 AC 후보측을 통하여 계약금액의 범위 내에서 선거비용 보전청구를 하고 대금을 지급받는 것 또한 원칙적으로 문제가 없다.

Ⓒ 중앙선거관리위원회는 2012. 7. 1. "선거운동을 위한 물품의 제조·용역에 관하여 원청업체와 하청업체간의 거래가 이루어진 경우 일반관리비와 이윤은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률을 준용하여 정상적인 상거래를 벗어난 폭리를 보전하지 않도록 한다."는 취지의 보도자료를 배포하였다. 중앙선거관리위원회 QA실 IN는 원심 법정에서 "합법적인 이윤이라면 회수할 이유가 전혀 없다. 원청업체의 일반관리비와 이윤은 선거비용을 보전받는 데 문제가 없다."는 취지로 진술하였다. 이를 보더라도 선거비용과 관련한 원청업체의 이윤은 원칙적으로 보전되는 것이고 정상적인 상거래를 벗어난 폭리의 경우에만 예외적으로 보전되지 않을 수도 있다고 봄이 타당하다.

W가 제작업체에게 지급한 금액과 W가 이 후보에게 공급한 금액 사이의 상당한 편차가 존재하여 외견상 W의 이윤이 과다한 것으로 보일 수도 있지만, 그것만으로 곧바로 그 대금이 부풀려져 있다고 추단할 수도 없다. 더구나 W는 위 항에서 본 바와 같이 이 후보에게 선거홍보물 일체에 대한 통합적인 제공을 하면서 선거홍보물의 기획·도안 작업을 직접 수행하는 한편 하청업체에 미리 자금지원을 하거나 기술지원, 감독활동을 하고 다수의 물량을 미리 확보하여 두는 등으로 상당한 영업활동을 직접 수행하였는바, W가 그에 따르는 비용 및 이윤을 지급받는 것을 부당하다고 볼 수는 없다. W가 직접 수행한 영업활동의 범위, 지출한 비용 등에 비추어 W가 취한 이윤이 정상적인 상거래를 벗어난 폭리에 해당하는 것이어서 선거비용 보전대상에 해당하지 않는다고 볼 만한 자료도 없다.

() 피고인 G가 AC 후보에 대한 AD 시선거관리위원회의 보전청구비용 재실사과정에서 EN 등 하청업체 명의로 된 실제 납품 내역과 다른 내용의 견적서와 거래명세서를 첨부하여 같은 내용을 기재한 확인서를 제출한 사실이 있기는 하다. 즉, W는 EN로부터 1.5톤 유세차량 6대를 1대 당 18,000,000원8) 합계 108,000,000원에, GY로부터 5톤 유세차량 1대를 30,000,000원에 각각 공급받고, GZ로부터 법정공보(587,300부)를 43,161,038원(부가가치세 포함)에, 선거공약서 (52,500부)를 5,271,200원(부가가치세 포함)에 납품받았으며, AH로부터 전화홍보시스템을 서버운영시스템 등을 포함하여 단가 495,000원(30대)에 납품받아 이를 AC에게 공급하였음에도, 피고인 G가 2010. 11. 16.경 AC의 선거비용 보전 재실사 과정에서 AD 시선거관리위원회로부터 하청업체 납품대 금 관련 자료의 제출을 요구받고 위 실제 내역과 다른 아래의 내용이 기재된 아래의 견적서와 거래명세서를 위 선거관리위원회에 제출한 사실은 인정된다.

O EN 명의의 2010. 5. 10.자 견적서(유세차량 1.5톤 1대 27,000,000원)O GY 명의의 2010. 3. 9.자 견적서(유세차량 5톤 1대 36,000,000원)O GZ 명의의 2010. 5. 31.자 거래명서세(전기 공약서 10,896,904원)9)O AH 명의의 2010.5.10.자 견적서[전화선거홍보솔루션 일체(수량 30), 단가 727,272원, 합계 21,818,160원] 그러나 피고인 D, F, G에 대하여 위 견적서 또는 거래명세서 등 선거비용 관련 증빙서류의 허위기재, 위·변조로 인한 정치자금법위반의 점을 인정하기 위하여는 위 피고인들이 위 견적서 또는 거래명세서에 직접 허위 내용을 기재하거나 위조·변조하였다거나 제3자와 이러한 행위를 공모하여 실행하는 등 그와 동일하게 평가할 수 있는 사정이 인정되어야 하는데, 아래와 같은 HB, HC, HD, CE, CR의 진술이나 그밖에 검사가 제출하는 증거들만으로는 이러한 점을 인정하기에 부족하다.

㉠ 1.5톤 유세차량을 납품한 EN의 직원 HB는 원심 법정에서 위 2010. 5. 10.자 견적서(유세차량 1.5톤 1대 27,000,000원)를 자신이 작성하여 W 측 담당자에게 보낸 사실을 인정하면서 그 경위에 관하여 "선관위의 통상 거래금액을 선거 전에 공표하고 1.5톤 유세차량의 선관위 보전금액이 통상 3,000만 원 정도 되었는데 W 측에서 선관위의 통상거래금액이 어느 정도나 되는지 견적서를 하나 넣어달라고 해서 넣었던 것같습니다."라고 진술하였다(공판기록 9권 4431쪽). 위와 같은 HB의 진술에 의하면 피고인 G가 재실사 과정에서 제출한 EN 명의의 2010. 5. 10.자 견적서는 계약 체결 및 이행과정에서 HB가 피고인 G의 요청에 따라 작성하여 준 것일 가능성이 높고, EN 명의의 위 견적서를 피고인 G, D, F 등 W 측에서 위조·변조하거나 직접 허위기재하였음을 인정할 증거가 없다.

① 2.5톤 유세차량을 납품한 GY의 이사 HC은 원심 법정에서 "(W와) 견적서를 많이 주고받았고 선거 전에 차량 대수나 크기 등이 갑자기 바뀌는 경우가 있는데 중간에 5톤 차로 한번 바뀌었다. 위 2010. 3. 9.자 견적서(36,000,000원짜리)에 관하여 정확한 기억은 안 나는데, (W에 견적서를 제출)할 때마다 양식이 똑같지 않았고 W측과 계속 견적을 주고받았으니까 맨 처음에 넣은 것을 제출했을 수도 있고 저희가 엑셀파일로 줘서 그쪽에서 금액을 수정할 수도 있다."라고 진술하였다(공판기록 4449, 4452쪽). 한편 HC은 수사기관에서는 "2010년 11월경 W 측으로부터 36,000,000 원짜리 견적서를 보내달라는 요청을 받았다는 기억은 없다."라고 진술하였다(증거기록 9권 4533쪽). 위 2010. 3. 9.자 견적서의 작성자, 작성시기, W가 이를 입수한 경위 등에 관하여 밝혀진 것이 없고, HC의 위 진술에 의하더라도 계약의 체결 및 이행과정에서 GY와 W가 견적서를 많이 주고받았다는 것이어서 위 견적서가 그중 하나일 가능성도 배제할 수 없는 점, W가 위 2010. 3. 9.자 견적서를 수정하여 제출했을 수도 있다는 HC의 진술은 추측에 불과하여 신빙성이 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 G, D, F 등 W 측에서 GY의 위 2010. 3. 9.자 견적서를 위조·변조하거나 직접 허위기재하였음을 인정하기에 부족하다.

Ⓒ GZ의 직원 HD는 원심 법정에서 "위 거래명세서에 대하여 증인이나 증인의 회사가 W에 작성하여 준 서류인가요?"라는 질문에 대하여 "예 여기에 보아서는 맞는 것같은데요."라거나 "글씨(필체)가 맞는지는 모르겠다. 경리과나 사장님쪽에서 한 것인지 저는 기억이 없다."고 진술하였고, 수사기관에서는 "저희 회사는 거래명세서를 사용하지 않고 위 거래명세서를 자신이 작성해 준 기억이 없다."라고 진술하기도 하였다(증거기록 4권 1661쪽). HD가 위 거래명세서의 작성자, 작성시기 등에 관하여 불분명하게 진술하고 있기는 하나 GZ측에서 작성하여 준 것일 가능성을 배제하고 있지는 않은 점, 위 거래명세서의 작성자, 작성시기, W가 이를 입수한 경위 등에 관하여 밝혀진 것이 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 G, D, F 등 W측에서 GZ의 위 거래명세서를 위조·변조하거나 직접 허위기재하였음을 인정하기에 부족하다. AH의 CE는 위 2010. 5. 10.자 단가 727,272원짜리 견적서에 관하여 수사기관 및 원심 법정에서 "작은 회사여서 직원들이 표준된 (견적서 등의) 포맷을 사용하지 않았기 때문에 포맷은 일정하지 않다. 위 2012. 5. 10.자 견적서와 같은 형태의 것을 사용한 적이 있는지 기억나지 않는다."는 취지로 진술하였고, CR은 "위 견적서를 W에 보내 준 적이 없다."고 진술하였다. CE가 당시 AH에서 위 견적서와 같은 양식을 사용하였을 가능성을 배제하지 않고 있는바 계약 체결이나 이행 과정에서 위와 같은 견적서가 작성되어 W 측에 교부되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 위 견적서의 작성자, 작성시기, W가 이를 입수한 경위 등에 관하여 밝혀진 것이 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 G, D, F 등 W 측에서 AH의 위 견적서를 위조·변조하거나 직접 허위기재하였음을 인정하기에 부족하다.

① HB, HC, HD, CE, CR의 위와 같은 진술, W와 위 각 하청업체 사이에 이루어진 거래관계의 형태에 위 견적서와 거래명세서의 양식, 로고 등 문건의 형상, 작성일자로 기재된 시기, 기재 내용, 각 문건의 작성명의자로 표시된 하청업체 주소, 대표자, 연락처 등에 관하여 기재된 정보 등을 더하여 볼 때, 피고인 G, D, F 등이 위 각 하청업체 측과 공모하여 위 각 증빙서류를 위조·변조하거나 허위기재하였다고 보기 어렵고, 이를 인정할 만한 사정도 발견되지 않는다. ☞ 이러한 실제 납품 내역과 다른 내용의 견적서나 확인서 등이 AD 시선거관리위원회의 재실사 과정에 영향을 미쳤을 가능성이 있을 수는 있지만, 피고인 G가 위 허위확인서를 제출한 것은 AC의 선거비용 보전청구 및 그에 따른 선거보전금 지급이 완료된 이후에 이루어진 것으로서 이를 제출하기 전에 이미 이루어진 선거관리위원회의 AC에 대한 선거비용 보전결정과 인과관계가 있다고 할 수는 없다.

사 피고인 G가 위 재실사 과정에서 AD시선거관리위원회에 위 하청업체들의 견적서 또는 거래명세서를 제출하면서 같이 제출한 확인서에 W의 하청업체에 대한 납품대 금 내역을 사실과 다르게 기재한 내용이 있기는 하나, 검사가 이 부분 허위기재 증빙자료 제출로 인한 정치자금법 위반의 점에 관한 공소사실을 구성하는 "증빙서류"를 "별지 증빙자료 조작일람표(2) 기재와 같이 위조 또는 허위로 작성한 2010. 6. 1.자 견적서 등 선거비용에 관한 증빙서류인 계약서, 세금계산서 및 견적서"로 특정하고 있을 뿐이어서, 위와 같이 피고인 G가 작성하여 제출한 "확인서"는 여기에 포함되어 있지. 않음이 명백하므로 이에 대하여는 판단하지 않는다.

7. AE 후보 관련 사기 및 정치자금법위반 부분에 대한 피고인 D, F, H, J 및 검사의 주장에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

별지 사기 및 정치자금법위반 부분 공소사실 중 제2의 다.항 기재와 같다.

나. 원심 판단의 요지

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정을 종합하여, 피고인 D, F, H, J은 공모하여 유세차량 대금 중 최소한 6,000만 원을 아무런 이유 없이 미수금으로 남기는 방법으로 유세차량 대금을 부풀려 선거비용 보전금을 부당하게 과다 지급받았고, 그 과정에서 유세차량 대여계약서, 견적서 및 세금계산서 등을 허위로 작성한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다고 보아 이 부분 사기 및 정치자금법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하고, 위 6,000만 원을 초과하여 7,632만 원에 이르는 금액으로 유세차량 대금을 부풀려 작성한 증빙자료로 선거비용 보전금을 부당하게 지급받았다는 부분의 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였다.

다. 당심의 판단

원심이 유죄의 이유로 설시하고 있는 사정들을 종합하면, 피고인 D, F, H, J이 공모하여 AE 후보의 유세차량 대금을 부풀려 선거비용 보전금을 부당하게 과다 지급받고 그 과정에서 유세차량 대여계약서, 견적서 및 세금계산서 등 증빙서류에 허위기재를 한 것은 아닌지 의심이 드는 부분이 있는 것은 사실이다. 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실 중 6,000만 원 부분을 유죄로 판단한 원심 판단은 부당하여, 이를 지적하는 위 피고인들의 주장은 이유 있고, 원심의 일부 무죄 부분에 대한 검사의 주장은 이유 없다.

① W는 2010년 지방선거에서 AE 후보를 비롯하여 매우 많은 수의 후보들과 선거홍 보대행계약을 체결하였고 그 대금 총액이 상당한 규모에 달하였으며, 대금 중 대부분을 선거관리위원회의 선거비용 보전을 통하여 변제 받았는데, 그중 1,5톤 유세차량의 경우에는 EN로부터 1.5톤 유세차량 42대를 납품받아 에게 17대, AC에게 6대, AE에게 8대, JQ(EU시 교육감 후보)에게 4대를 공급한 것을 비롯하여 교육의원, 지방의회의원 후보자 등 7명에게 각 1대씩을 공급하였다.

② W는 위와 같은 공급을 위하여 2010. 2. 10.경 EN와 유세차량 1.4톤 60대를 1대당 1,980만 원(부가가치세 포함)에 납품받기로 하는 가계약을 체결하고 가계약금 겸 1차 중도금으로 2억 원을 EN에 선지급하였다. 이후 차량 대수 20대를 추가하는 한편 EN측의 자금 지원 요청에 따라 W는 2010. 4. 12.경 추가대금을 지급하는 등 2010. 5. 초순경까지 합계 644,000,000원을 EN에 지급하였다. EN의 HB는 원심 법정에서 'W의 이러한 조기계약과 선투자 등에 대한 대가로 유세차량의 대당 단가가 다른 주문자들에 비해 400~500만 원 낮게 책정되었다'는 취지로 진술하였다.

③ W는 2010. 5. 17.경 EN와 1.5톤 유세차량 납품 수량을 42대로 확정하는 한편 납품 단가를 '세부내역 및 납품일시 확인표(증거기록 2권 508쪽)의 기재와 같이 AE에게 공급하는 차량은 1대에 1,815만 원, 8대 합계 145,200,000원(부가가치세 포함)으로 하고, 0, AC, JQ 등을 비롯한 나머지 후보들에게 공급하는 차량은 당초 가계약 대로 1대에 1,980만 원(부가가치세 포함, 수량은 위 ①항과 같음)을 기준으로 계산하기로 하였다.

한편 W는 EN로부터 위와 같은 조건으로 납품받은 1.5톤 유세차량을 0에게는 1대에 24,800,000원씩 17대 합계 421,600,000원(부가가치세 포함)에 공급하고, AC에게는 1대에 33,000,000원씩 6대 합계 198,000,000원(부가가치세 포함)에 공급하였다. W는 EN로부터 공급받은 1.5톤 유세차량 8대를 AE에게 241,120,000원(부가가치세 포함)에 공급하였다는 것인바, 같은 시기에 W가 0, AC 후보에게 공급한 수량, 공급단가와 비교하여 볼 때 AE에게 공급한 단가(1대당 30,140,000원, 부가가치세 포함)가 특별히 과다하다고 보이지 않는다(계약 수량이 많을수록 단가가 낮게 책정된 것으로 보인다).

A. AE 후보의 경우 AF도지사 후보 관련 야권후보단일화가 후보등록 마지막 날 아침에 이루어지면서 급하게 선거운동이 시작되었고, 그 과정에서 W로부터 유세차량을 공급받는 계약은 선거사무장인 피고인 J이 전담하여 처리하였는데, 피고인 J은 유세차량을 W로부터 1.5톤 8대를 비롯하여 'MT'와 'EM' 등으로부터 1톤 39대, 2.5톤 1대 등을 납품받았고, 유세차량 관련 비용으로 선거관리위원회에 보전비용으로 합계 1,343,200,000원을 청구하였다. EM의 차량 대금은 675,000,000원, MT는 300,000,000원 인바10), W 측이 주장하는 유세차량 대금액 241,120,000원은 MT와 EM의 유세차량 대금액에 비추어 볼 때 지나치게 과다한 금액으로 보이지 않는다.

⑤ AE 후보의 회계책임자였던 CF은 피고인 J의 지시를 받아 선거자금 및 선거비용의 출납 업무 및 선거비용 보전청구 업무를 담당하였는데, 선거비용 보전청구 전에 W에 유세차량 대금 중 181,120,000원을 지급한 상태에서 W로부터 유세차량 대금과 관련하여 지급금과 미지급금을 나누어 181,120,000원짜리 영수 세금계산서와 60,000,000 원짜리 청구 세금계산서를 구분하여 이메일로 받아두었다. 그 징구 경위에 관하여 CF은 원심 법정에서 "W에서 세금계산서를 이메일로 받았는데 이와 관련하여 W의 연락을 받았다. 2010. 6. 15. 보전청구기간인가 그랬다. 그때 세금계산서를 보충 증빙서류로 제출해야 되니까 제가 아마 요청을 했으면 메일로 받아야 되는데, 영수하고 미지급이 됐으니까 나머지 잔액을 어떻게 할지, 1장짜리로 하는지 2장으로 하는지 상의를 한 것같다."고 진술하였다. 피고인 J도 "W의 미수금 6,000만 원을 남기자고 결정한 사람은 저입니다. 선거 끝나고 그때쯤 W, MT, EM 모두 미수금이 있었는데, H가 계속 전화를 해서 결제를 조금만 더 해달라고 했기 때문에 나중에 정리하기 편하게 그렇게 했던 것 같다. W가 선거기간 동안 애를 먹인 문제로 감정이 안 좋아서 선거 끝나고 캠프 정리하는 과정에서 CF에게 'W 잔금을 최대한 많이 남겨놔라, 천천히 줘라'는 뉘앙스로 이야기한 적은 있지만 그 이후 보전금이 나온 시점에는 CF을 만난 일도 없기 때문에 그런 말을 하지 않았다."라고 진술하였다.11) 6 CF은 2010. 7. 2.자로 선거관리위원회에 제출한 정치자금 수입지출보고서에 유세 차량 관련 미수금으로 EM에 205,000,000원, W에 60,000,000원 등이 남아 있다고 기재 하였다, 이후 CF은 2010. 7. 30. 선거비용 보전금 34억여 원을 받은 이후 2010. 8. 10. EM에 잔금 205,000,000원을 지급하였음에도, W의 잔금 60,000,000원은 지급하지 않았다. 그 이유에 관하여 CF은 원심 법정에서 "EM는 직접적으로 저에게 전화가 왔었고 찾아왔었기 때문에 (미수금을) 인지한 것 같고 W쪽은 연락을 하지 않았기 때문에 잘 기억을 못했다."라는 취지로 진술하였다.

CF은 2010. 9.경 AE에게 회계보고를 하면서 W의 잔금 60,000,000원에 대한 언급을 하지 않은 채 "QB"의 환급 문제 등만을 보고하였는데, 그 이유에 관하여 W 잔금 60,000,000원에 대하여 여전히 인지하지 못하고 있었기 때문이라고 진술하였다.

⑦ W 거래처 원장(증거목록 순번 948번)에 의하면, 2010년 말을 기준으로 약 40개의 업체에 대한 상당한 액수의 미수금이 존재한 것이 확인된다. W 재무과장인 피고인D도 원심 법정에서 "2010년 법인 회계 결산 시 외상매출금이 총 7억 3,000만 원 정도 발생하였는데, 그 중 6억 6,000만 원 정도가 선기 외상매출금이었다. 외상매출금 업체가 62개 정도였는데, 그 중 50개 업체가 후보자들이었다. 2010년 미수금이 있는 50명의 후보 중 2014년까지 미수금이 존재하는 후보가 40여명이다. 2014년 법인 회계 결산 시에도 외상매출금은 총 12억 원이었고, 그 중 11억 원이 선거 관련 미수금이었으며, 거래업체 150개 업체 중 120개 업체가 선거 관련 미수금이 있는 업체였다."는 취지로 진술하였다.

⑧ AE은 "QB"의 운용을 통해 선거자금을 조달하면서 선거자금이 부족하지 않았고 선거가 끝난 후에 선거비용 정산 후 후원회를 해산하면서 EL당에 남은 후원금 3~4억원 정도를 기부할 수 있을 정도로 여유가 있었다. 이와 관련하여 AE은 "W에 대한 유세차량 미지급금에 관하여는 아무런 보고를 받은 적이 없고, 당시 충분한 선거자금이 있어서 미지급금이 남아 있을 가능성은 전혀 생각하지 않았다."라는 취지로 진술하였다.

④ AE 측에서 선거비용 보전을 받은 이후에도 W에 대한 유세차량 대금 중 잔금 60,000,000원을 여태 지급하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있기는 하나, 위 ③항과 같은 AE 선거캠프의 자금 사정이나 피고인 J의 지위나 역할 등을 볼 때, 피고인 J이 피고인 D, H 등과 공모하여 W에 대한 유세차량 대금 60,000,000원 또는 76,320,000원을 부풀린 계약서, 견적서, 세금계산서 등을 별도로 작성하는 등의 방법으로 선거보전금을 받아내는 사기 및 정치자금법 위반행위를 감행할 만한 동기를 찾기 어렵다. W측의 D, F, H의 입장에서도 경제적 이익을 목적으로 유세차량 대금 60,000,000원 또는 76,320,000원을 부풀린 계약서, 견적서, 세금계산서 등을 별도로 작성하는 등의 방법으로 동액의 선거보전금을 편취했음에도 잔금 60,000,000원의 일부라도 AE 측으로부터 받아내는 등 자신의 이익을 취하는 행동을 전혀 하지 않은 채 편취금 전액을 AE 후보 측이 보유하도록 했다는 것은 매우 이례적인 일이고, 그러한 형태의 편취의 범의를 상정하는 것이 자연스럽지도 않다.

⑩ 검사는 'AE 유세차량 정산내역' 문건(증거목록 순번 665번)에 유세차량 대당 실견적이 18,727,273원, 보전견적이 27,400,000원으로 각 기재되어 있고, 위 실견적과 보전견적의 차액 합계에서 법인세를 공제한 금액을 최종잔액으로 남기는 것으로 기재되어 있다는 이유로 유세차량 대금이 부풀려졌다고 주장한다. 그러나 위 'AE 유세차량 정산내역' 문건은 진술증거로서 증거능력이 인정되지 아니한 증거물인 서면에 불과하여 정황증거로서의 증거가치밖에는 가질 수 없다. 형사소송법 제313조 제1항의 취지상 위 문건에 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 기재가 존재한다는 사실과 원심에서 인정한 이 부분 공소사실에 대한 간접적인 정황 사실의 존재만으로 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다. 선거비용 보전금을 받은 후에도 여태까지 W에 대한 잔금 60,000,000원이 지급되지 않은 이유에 대한 CF이나 피고인 J의 진술이 납득하기 어려운 점이 있는 것은 사실이다. 그러나 앞서 본 바와 같은 사정들 즉, W가 AE과 체결하였다고 하는 1.5톤 유세차량 8대를 241,120,000원에 공급하는 계약은 2010년 지방선거에서 W가 여러 명의 후보들과 동시다발적으로 유세차량 공급계약을 체결, 이행하는 과정에서 다른 계약과 유사한 형태로 한꺼번에 진행되었고, W가 다른 후보와 체결한 계약 내용과 비교할 때 특별히 이례적이라고 볼 만한 점이 없으며, 검사의 주장대로 AE에게 부가가치세 포함1대당 20,600,000원에 실제 계약을 체결하였다면 이런 조건이 오히려 예외적으로 낮은 단가가 되고, W가 뒤늦게 선거운동을 시작하여 계약조건 상 불리한 위치에 있던 AE에게만 이렇게 낮은 가격에 유세차량을 공급할 아무런 이유가 없는 점, W는 2010년 지방선거와 관련하여 AE 외 다른 후보들에 대하여도 상당한 금액의 미수금채권을 갖고 있는 점, AE이 W와 241,120,000원에 체결한 유세차량 계약이 MT나 EM와의 유세차량 계약과 크게 다르지 않아 보이는 점, W측이나 피고인 J이 이 부분 공소사실과 같은 형태의 사기 범행을 공모하여 편취한 선거보전금을 W측에 지급하거나 W와 분배하지 않고 AE측에 남겨 둔 채 이 금액까지 포함한 잔여금을 EL당에 기부하는 등의 형태로 회계정산을 한다는 것은 선뜻 이해하기 어려운 점, CF이 단기간 내에 40여 억 원의 선거비용 및 34억 여 원의 선거보전금 등을 회계처리하는 과정에서 실수로 W에 대한 미지급금 처리를 누락하여 이 돈이 지급되지 아니하였을 가능성도 배제하기 어려운 점 등을 볼 때, 피고인 D, F, H, J에게 불리한 원심 판시 사정이나 검사가 제출한 증거들만으로 위 피고인들이 공모하여 AE의 선거차량 비용을 부풀린 계약서 등으로 선거보 전금 60,000,000원 내지 76,320,000원을 편취하고 관련 증빙자료를 허위로 제출하였다.는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.

8. 검사의 사기 및 정치자금법위반 관련 나머지 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지

별지 사기 및 정치자금법위반 부분 공소사실 중 제2항의 가-1, 가-2, 제3항, 제4항 의 기재와 같다.

나. O DI도 교육감 후보 관련

1) 원심 판단의 요지

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시 사정을 종합하여, W와 0 사이의 홍보업무 대행계약의 유세차량, 법정공보, 선거공약서, 전화홍보 시스템, 명함 등 선거홍보물 대금이 부풀려져 있는 것은 아닌지 의심이 드는 것은 사실이나, 검사가 제출한 증거들만으로는 W가 이로부터 선거비용 보전대상이 아닌 용역비와 출판기념회 비용을 선거홍보물 대금에 포함시켜 지급받기로 약정하였다거나 위와 같은 선거홍보물 대금이 부풀려졌다고 인정하기에 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

2) 당심의 판단

원심이 설시하고 있는 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인들이 공모하여 선거비용 보전제도를 이용하여 더 많은 선거보전금을 받기 위한 의도로 이 후보에게 공급한 유세차량, 선거공약서, 전화홍보시스템, 명함 등 선거홍보물의 대금을 부풀렸다거나 그 과정에서 선거비용에 관한 계약서, 세금계산서, 견적서 등 증빙서류에 허위기재를 하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분에 관한 검사의 주장은 이유 없다.

① 0는 선거비용 보전청구서에 증빙자료로 W와 사이에 체결한 '2010. 3. 5.자 선거업무 대행 계약서'를 제출하였다. 검사는 위 계약서 제2조는 "W가 O를 대행하여 수행할 업무의 범위는 첨부한 견적서에 의한다"라고 규정하고 있으므로 위 계약서에 첨부된 견적서는 늦어도 2010. 3. 5. 이전에 작성된 것이어야 함에도 위 계약서 작성 이후인 2010. 6. 1.자 견적서가 첨부되어 있는 점, 2010. 6. 1.자 견적서 상의 견적합계 금액 1,132,921,210원(= 예비선거기간 견적합계 46,579,960원 + 법정 선거기간 견적합계 1,086,341,250원)은 0의 선거업무 대행계약서의 계약대금과 정확히 일치하는 점, W가 기업대출 평가를 위하여 AO은행 DQ지점에 제출한 자료에는 2010. 4. 23.경을 기준으로 이 후보와의 계약금액이 2010. 3. 5.자 선거홍보업무 대행계약상의 계약금액인 1,132,921,210원(부가가치세 포함)보다 85,000,000원 이상 적은 1,047,667,500원(부가가치세 포함)인 것으로 기재되어 있는 점 등을 근거로 위 계약서 및 견적서가 소급하여 허위로 작성된 것이라고 주장한다.

그러나 원심이 판시한 바와 같이 2010. 3. 내지 같은 해 4.경은 선거일을 1~2개월 이상 앞둔 예비선거운동 기간 중으로 그 이후에도 홍보물의 수량이나 단가 등의 변동이 생길 수 있으므로 선거운동이 종료된 이후에 계약당사자 사이에서 이를 정산한 다음 정산된 금액에 따라 새로이 계약서 및 견적서를 작성한 데서 비롯된 것으로 보일 뿐이다. GO, GA, ER 등은 일치하여 선거운동 기간 중에 명함, 유세차량, 현수막, 신문·방송광고 등 선거홍보물의 수량, 사양 등에 변동이 있었다고 진술하고 있다.

검사는 W가 제작하지 아니하거나 제작에 개입하지 아니한 선거홍보물 등에 관하여는 W가 이윤을 붙일 여지가 없으므로 W가 제작업체에 지급한 금액에 W의 이윤을 붙인 것은 부당하게 선거홍보물 대금을 부풀린 것이라는 취지로 주장하나, 위와 같은 검사의 주장은 위 제6의 다. ③항에서 본 바와 같이 이유 없다.

③ 사람이 경험한 사실에 대한 기억은 시일이 경과함에 따라 흐려질 수는 있을지라도 오히려 처음보다 명료해진다는 것은 이례에 속하는 것임에도, 이 후보 선거비용 보전청구 심사를 담당한 DI도선거관리위원회 직원 HA은 수사기관에서는 "오래되어 당시 제가 본 계약서의 금액은 정확하게 기억이 나지 않아 뭐라고 답변하기 어렵다"는 취지로 진술하였다가, 원심 법정에 이르러 약 4년 전에 보았던 계약서에 관하여 "이 후보가 2010. 3. 19.경 W에 2억 원을 지출한 사실을 발견하고 회계책임자 GA에게 계약서 등 증빙자료를 요구하여 당시 계약서를 확인하였는데, 계약서상의 계약금액은 10억 원 남짓이었다"라고 구체적으로 진술하였는바, 그 신빙성이 의심스럽다. (④) 검사는 '후보자별 윤전인쇄 공보제작 수량'(증거목록 순번 862번) 및 '2010 지방선거 후보자별 최종수량'(증거목록 순번 404번) 등에 의하여 이 부분 공소사실을 인정할 수 있다고 주장한다.

위 각 문건들의 증거능력 판단의 기준이 되는 형사소송법의 전문법칙에 관한 규정 중 하나인 같은 법 제313조가 당심 계속 중 개정 12)되기는 하였으나, 개정 법률(2016. 5. 29. 법률 제14179호)의 부칙은 위 개정 규정을 개정 법률 시행일인 2016. 5. 29. 이후 최초로 공소제기되는 사건부터 적용하는 것으로 규정하고 있으므로, 그 이전에 공소제기된 이 사건에 대하여는 개정 규정이 적용되지 아니하고 원심과 동일하게 개정 전의 규정을 기준으로 증거능력 여부를 판단해야 한다. 원심은 위 문건들의 작성자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 위 각 문건들의 성립의 진정함이 증명되지 않았다는 이유로 위 각 문건의 증거능력을 인정하지 아니하였으며 위 각 문건들은 형사소송법 제315조 제2호 또는 제3호에 정한 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 인정된다고 할 수 없어 증거물인 서면에 불과함은 앞서 본 바와 같다.

검사는 위 각 문건들을 증거물인 서면으로만 보더라도, 위 각 문건들의 증거물인 서면으로서의 증명력과 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 간접사실 등 그 밖의 정황 사실을 종합하면, 이 부분 공소사실을 인정할 수 있다고 주장한다. 그러나 위 각 문건들에 선거홍보물의 수량, 단가 등이 기재되어 있다는 것 자체가 아니라 피고인들이 부당하게 선거홍보물의 대금을 부풀렸는지 여부 즉, 그 기재의 진실성을 요증사실로 하는 경우에는 전문법칙이 적용되어야 하므로, 위 각 문건들이 증거물인 서면으로서 가지는 증명력은 이 부분 부합하는 듯한 내용이 기재된 문서가 작성되어 존재한다는 사실에 한정되어야 하고, 이러한 증명력에 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 이 부분 공소사실에 대한 간접적인 정황사실의 존재를 더하여 보더라도, 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다.

⑤ 검사는 위 문건들이 증거물인 서면으로서의 증명력만 있다고 하더라도, 증빙서류 허위기재에 의한 정치자금법 위반의 점에 있어서는 위 문건들이 직접 증거가 되고, 선거관리위원회에 제출한 증빙서류와 상이한 기재내용의 위 문건들이 존재하는 사실 자체로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 선거운동 기간 중에 명함, 유세차량, 현수막, 신문·방송광고 등 선거홍보물의 수량, 사양 등에 변동이 생겼을 가능성을 배제할 수 없는 이상, 위 문건들의 존재만으로 선거관리위원회에 제출한 증빙서류에 허위 내용이 기재되었다는 사실을 인정할 수는 없다.

다. 2010년 지방의원선거 관련(피고인 K, L 및 Q, R, P, S, T 후보의 경우) 1) 원심 판단의 요지

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하면 피고인들이 공모하여 위 후보들의 법정명함, 법정공보, 벽보 등 선거홍보물 대금을 부풀려 선거비용 보전금을 부당하게 과다 지급받고 그 과정에서 선거비용에 관한 계약서, 세금계산서, 견적서 등 증빙서류에 허위기재를 한 것은 아닌지 의심이 들기는 하나, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 선거비용 보전금을 부당하게 과다 지급받아 편취하였다거나 그 과정에서 선거비용에 관한 증빙서류에 허위 기재를 하였다고 인정하기에 부족하다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

2) 당심의 판단

원심 설시의 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.

검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원심이 판시한 바와 같이 검사가 이 부분 공소사실에 대한 주요 증거로 제시하고 있는 '2010. 6. 1.자 견적서, '후보별 최종결산 내역(실재 매출 대비 신고액)' 및 '2010 지방선거 명함제작 현황' 문건들의 작성자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 위 각 문건들의 성립의 진정함이 증명되지 않았다는 이유로 위 각 문건의 증거능력을 인정하지 아니하였으며 위 각 문건들은 형사소송법 제315조 제2호 또는 제3호에 정한 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 인정된다고 할 수 없어 증거물인 서면에 불과함은 앞서 본 바와 같다.

② 위 각 문건들이 증거물인 서면으로서 가지는 증명력은 이 부분 부합하는 듯한 내용이 기재된 문서가 작성되어 존재한다는 사실에 한정되어야 하고, 이러한 증명력에 검사가 제출한 증거에 의하여 인정되는 이 부분 공소사실에 대한 간접적인 정황사실의 존재를 더하여 보더라도, 이 부분 공소사실이 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다.

③ 위 각 문건들에 선거관리위원회에 제출한 증빙서류와 다른 내용의 기재가 있다는 사실만으로 이 부분 정치자금법 위반의 공소사실을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같다.

라. FM DJ·FN선거 관련

원심은, 이 부분 공소사실에 부합하는 주요 증거인 M 견적서(실제 견적서 (증거목록 순번 1028-14B번), N 견적서(실제 견적서 (증거목록 순번 1028-17B번)는 형사소송법 제313조 제1항에서 정한 요건을 갖추지 못하여 진술증거로서 증거능력이 인정되지 아니하는 증거물인 서면에 불과하고, 검사가 진실한 내용의 문서라고 주장하는 'FM 유세차 관련 결제내역표'(증거목록 순번 707번)에는 M 후보의 유세차량과 관련하여 '매 입'과 '수익'을 합한 매출액이 1,045만 원으로 기재되어 있어 위 M 견적서(실제 견적 서)상의 유세차량 실제 견적가인 1,100만 원과 일치하지도 않는바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 이 부분 공소사실 기재와 같이 위 후보들의 유세차량 등 선거홍보물 대금을 부풀려 선거비용 보전금을 부당하게 과다 지급받았다거나 그 과정에서 선거비용에 관한 계약서, 세금계산서, 견적서 등 증빙서류에 허위기재를 하였다.는 사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

9. 업무상횡령죄 관련 피고인 D, F 및 검사의 항소이유에 관한 판단

가. AI빌딩 관련 AL 등과 가공거래를 통한 업무상 횡령 부분(피고인 D, F)

1) 관련 법리

업무상횡령죄에 있어 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하는 것으로서 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것이나, 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나. 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조), 한편 불법영득의사의 실현행위로서 횡령행위에 대한 증명 정도에 관하여 피고인이 자신이 인출하여 보관하고 있다가 사용한 돈의 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조).

2) 판단

피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 F, D이 공모하여 AL, BA, BK과 가공거래를 한 후 매입대금 명목으로 W 자금을 거래처에 지급한 후 이를 되돌려 받아 피고인 F가 경락받은 AI빌딩 사무실의 경매대금으로 사용하여 횡령하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.

원심 설시의 사정들에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정

되는 다음과 같은 사정 즉, ① BK 법인등기부등본에 BK의 FJ지점 사무실로 등기된 'QC'에는 다세대 연립주택이 위치하고 있고 위 다세대 연립주택이 BK의 사무실로 사용되지도 않은 것으로 보이는 점, ② AQ은 2012. 8. 30. AL 사무실에 대한 압수·수색 현장에서 "AL는 직원 2~3명 규모로 인터넷 홈페이지 제작을 하는 회사였으나, 3~4년 전부터 영업 활동이 없고 상호만 있는 법인으로 대출 등 회사채무로 폐업신고를 하지 못하고 있다."는 취지로 진술한 점, ③ 피고인들의 변호인은 2016. 3. 8.자 항소이유서 (2)에서 "중소기업지원대출을 받기 위하여 AL, BA, BK 사이에 존재하던 거래에 W가 경락잔금을 납부하는 데 필요한 만큼의 액수를 더하여 세금계산서를 발행하였다"라고 주장한 점, ④ 원심이 판시한 바와 같이 피고인들이 조달한 1억 3,640만 원은 AL, BA, BK 사이의 가공거래에 따라 W의 자금을 거래처에 지급한 후 이를 되돌려 받은 것이므로 2009. 3. 10.자 이사회결의에 따른 대출금 중 4,500만 원이 포함되어 있다는 피고인들의 주장은 받아들이기 어려운 점 등을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다.

나. 2008. 6. 11.자 2,000만 원 및 2008. 6. 17.자 2,000만 원 업무상 횡령 부분(피고인 D, F)

원심은 판시의 사정을 모두 종합하면, 피고인 F, D이 공모하여 2008. 6. 11.과 같은 달 17.경 W의 AM은행 계좌에서 피고인 F의 AM은행 계좌로 각 2,000만 원씩 합계 4,000만 원을 이체하여 업무상 횡령하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다. 원 심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 위 피고인들의 주장과 같은 사실오.인 내지 법리오해의 위법이 없다. 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.다. AI빌딩 관련 2009. 3. 18.자 5,500만 원의 업무상횡령 부분(검사)

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인들은 2009. 3.경 서울남부지방법원 AK 부동산 임의경매 사건에서 경매 물건으로 AI빌딩 사무실을 피고인 F 명의로 경락을 받으면서 W의 법인 자금을 경락대금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인들은 2009. 3. 18.경 HP에 있는 HQ은행 HR 지점에서 AT빌딩 사무실에 대한 경매입찰 보증금 9,511만 원을 납부하면서, 같은 날 HS에 있는 AM은행 HT 지점에서 W 명의의 AM은행 계좌(계좌번호 CV, CW, AN)에서 각각 2,000만 원, 1,000만 원, 2,500만 원, 합계 5,500만 원을 출금하여 1,000만 원권 수표 5매(수표번호 HU, HV, HW, HX, HY) 및 500만 원권 수표 1매(수표번호 HZ)를 발행하여 위 경매입찰 보증금을 납부하는 데 사용하였다. 이로써, 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 W 자금 5,500만 원을 피고인 F가 경락받은 AI빌딩 사무실의 경매입찰 보증금으로 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다.

2) 관련 법리

업무상횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다( 대법원 2017. 3. 9. 선고 2014도144 판결 등 참조). 나아가 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하는 것으로 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 하는 것이고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013도7360 판결 등 참조)

3) 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하여, W 회계장부 내용은 AI빌딩 사무실 입찰보증금으로 사용된 5,500만 원이 W가 피고인 F에게 대여한 1억 원 중 일부라는 피고인들의 주장과 일치하지 않는 것은 사실이나, 그럼에도 이와 같은 피고인들의 주장이 사실일 가능성을 배제할 수 없어 피고인들이 공모하여 불법영득의사를 갖고 위 5,500만 원을 횡령하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없다는 취지로 판단하였다.

원심이 인정한 사정에 더하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 검사의 위 주장은 이유 없다.

① 검사가 주장하는 바와 같이 피고인 F의 법인인감이 날인되지 아니하였다거나 E, DR의 개인 도장이 날인되었다는 사정만으로는 2009. 3. 10.경 이사회가 개최되지 아니하였음에도 사후적으로 이사회의사록(증 제1호증의 1)을 작성하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없다.

검사가 들고 있는 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도2781 판결은 대표이사가 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면 그 회사의 이사회 또는 주주총회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수 없다는 취지이고, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도4735 판결은 주주총회나 이사회, 부녀회 등에서 회칙 등으로 정한 활동목적이나 그 예산의 지출용도의 범위를 벗어난 사항을 의결한 경우 그 의결에 따른 예산집행이라고 하여 횡령행위나 배임행위가 정당화될 수 없다는 취지이다. 따라서 위 판결들은 피고인 F가 W로부터 1억 원을 대여하기로 하는 이사회 결의를 함에 있어 임무에 배임하는 행위를 함으로써 주주 또는 회사 채권자에 손해가 될 행위를 하였다거나 위 1억 원의 지출용도가 정해져 있었음을 인정할 수 없는 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 그대로 적용될 수 없다.

10. 결론

그렇다면 원심판결 중 AC 후보 관련 각 사기 및 정치자금법 위반의 점 중 유죄부분에 관한 피고인 D, F, G의 항소와 AE 후보 관련 각 사기 및 정치자금법 위반의 점 중 유죄부분에 관한 피고인 D, F, H, J의 항소는 모두 이유 있다. 한편 원심은 피고인 D, F에 대한 AC, AE 후보 관련 각 사기의 점 중 유죄부분과 AI빌딩 사무실 관련 1억 3,640만 원 업무상횡령의 점, 2008. 6. 11.경 2,000만 원 및 2008. 6. 17.경 2,000만 원업무상횡령의 점이 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계라는 이유로 형법 제38조 제1 항에 따라 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인 D, F, G, J에 대한 AC 또는 AE 후보 관련 각 사기 및 정치자금법위반 부분(이유무죄 부분 포함)과 피고인 D, F에 대한 각 업무상횡령 부분(무죄부분 제외)을 파기하고 이 부분에 대하여는 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

한편 검사의 피고인 D, F에 대한 O, K, P, Q, R, L, S, T, M, N 후보 관련 각 사기 및 정치자금법 위반의 점, 2009. 3. 18. 업무상횡령의 점과 피고인 G에 대한 N 후보 관련 사기 및 정치자금법 위반의 점에 대한 항소 및 피고인 A, B, C, E, I, K, L, M, N에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제366조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다. [다시 쓰는 판결 이유 : 피고인 D, F, G의 AC 후보 관련 사기 및 정치자금법위반의 점, 피고인 D, F, H, J에 대한 AE 후보 관련 사기 및 정치자금법위반의 점, 피고인 D, F의 AI빌딩 사무실 관련 1억 3,640만 원 업무상횡령의 점, 피고인 D, F의 2008. 6. 11.경 2,000만 원 및 2008. 6. 17.경 2,000만 원 업무상횡령의 점]

범죄사실

피고인 F는 2005. 2. 24.경부터 2012. 2. 29.경까지 각종 선거 컨설팅 업무와 대학교 학생회 및 노동조합의 행사대행 등 광고, 선전기획 업무를 수행하는 W의 대표이사로서 영업, 재무, 회계, 인사 등 회사의 전반적인 경영을 총괄하며 이를 실제로 운영하여 온 사람으로, 2014. 8. 11. 서울고등법원에서 내란선동죄 등으로 징역 9년 및 자격정지 7년을 선고받아 2015. 1. 22. 위 판결이 확정되었다. 피고인 D은 W에 2007. 10. 1.경 입사하여 피고인 F의 지시를 받아 재무·회계 및 경리 업무를 담당하였다.

1. 피고인 F, D의 AI빌딩 AJ호 경락 관련 업무상횡령 범행

피고인들은 2009. 3.경 서울남부지방법원 AK 부동산 임의경매 사건에서 경매 물건으로 나온 AI 소재 건물 6층 AJ호(이하 'AI빌딩 사무실'이라 한다)를 피고인 F 명의로 경락을 받으면서 W의 법인 자금을 경락대금으로 사용하기로 하고, 2009. 4. 21.경 W의 거래처로부터 실제로는 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 거래처로부터 허위의 매입 세금계산서를 발급받고 W의 회계장부를 조작하여 마치 재화나 용역을 매입한 것처럼 가공거래를 한 후 매입대금 명목으로 W의 법인 자금을 거래처에 지급한 다음 위 자금을 AI빌딩 사무실에 대한 경매 경락잔금으로 사용하기로 마음먹었다.

가. 피고인들은 2009. 4. 21.경 사실은 AL로부터 홈페이지 제작 및 유지·보수를 받은 사실이 없음에도 불구하고, W의 AM은행 계좌(계좌번호 AN)에서 4,950만 원을 AL의 AO은행 계좌(계좌번호 AP)로 홈페이지 제작 및 유지·보수비 명목으로 지급하였고, 같은 달 23.경 AL의 대표이사 AQ은 AL의 위 AO은행 계좌에서 자신 명의의 AO은행 계좌(계좌번호 AR)로 47,877,320원을 계좌 이체한 다음, AS에 있는 AO은행 AT 지점에서 위 AO은행 계좌에서 1,000만 원권 수표 4매(수표번호 AU 내지 AV) 및 100만 원권 수표 9매(수표번호 AW 내지 AX), 10만 원권 수표 5매(수표번호 AY 내지 AZ)를 발행하여 위 AI빌딩 사무실의 경매 경락잔금, 관련 세금 및 법무사 수수료 등의 납부에 사용하였다.

나. 피고인들은 같은 날 사실은 BA로부터 라디오 광고 서비스를 제공받은 사실이 없음에도 불구하고, W의 AM은행 계좌(계좌번호 AN)에서 3,850만 원을 BA의 BB은행 계좌(계좌번호 BC)로 라디오 광고 대금 명목으로 지급하고, 같은 달 23.경 BA 대표이사 BD는 BA의 위 BB은행 계좌에서 자신 명의의 BB은행 계좌(계좌번호 BE)로 3,850만원을 계좌 이체한 다음, BF에 있는 BB은행 BG 지점에서 위 BB은행 계좌에서 3,800만 원권 수표 1매(수표번호 BH) 및 10만 원권 수표 5매(수표번호 BI 내지 BJ)를 발행하여 위 AI빌딩 사무실의 경매 경락잔금, 관련 세금 및 법무사 수수료 등의 납부에 사용하였다.

다. 피고인들은 같은 날 사실은 BK으로부터 무대음향 관련 설비를 제공받은 사실이 없음에도 불구하고, W의 AM은행 계좌(계좌번호 AN)에서 4,840만 원을 BK의 BL은행 계좌(계좌번호 BM)로 무대 음향 설비 대금 명목으로 지급하였다. 그리고 BK 대표이사 BN는 같은 날 BO에 있는 BP조합 BQ지점에서 1,500만 원을 현금으로 인출하고, 같은 달 22.경 BR에 있는 BL은행 BS에서 1,600만 원을 현금으로 인출하고, 같은 달 23. 경위 BP조합 BQ 지점에서 1,740만 원을 현금으로 인출한 다음, 같은 날 위 BP조합 BQ지 점에서 BT이 자신 명의로 1,500만 원권 수표(수표번호 BU) 1매를, 같은 날 BV에 있는 BP조합 BW 지점에서 BX이 자신 명의로 1,600만 원권 수표(수표번호 BY) 1매를, 같은 날 BZ에 있는 BB은행 CA 지점에서 CB이 자신 명의로 1,740만 원권 수표(수표번호 CC) 1매를 각각 발행한 다음, 위 수표들을 AI빌딩 사무실의 경매 경락잔금 납부에 사용하였다.

이로써 피고인들은 위와 같이 공모하여, 업무상 보관 중이던 W의 법인 자금 합계 1억 3,640만 원을 AL, BA, BK에 마치 정상적인 거래대금인양 지급한 후 2009. 4. 24.경 AI빌딩 사무실의 경매 경락잔금, 관련 세금 및 법무사 수수료 등의 납부에 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.

2. 피고인 F, D의 W의 법인 자금 개인용도 사용에 따른 업무상횡령 범행

가. 피고인들은 2008. 6. 11.경 업무상 보관 중이던 W 명의의 AM은행 계좌(계좌번호 AN)에서 2,000만 원을 피고인 F 명의의 AM은행 계좌(계좌번호 CD)로 이체한 후 피고인 F의 개인적인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.

나. 피고인들은 2008. 6. 17.경 업무상 보관 중이던 W 명의의 AM은행 계좌(계좌번호 AN)에서 2,000만 원을 피고인 F 명의의 AM은행 계좌(계좌번호 CD)로 이체한 후 피고인 F의 개인적인 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다.

증거의 요지

이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 해당 부분 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인들 : 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 형법 제30조(업무상횡령의 점, 각 징역형 선택)

1. 경합범처리

피고인 F : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 각 업무상횡령죄와 판결이 확정된 내란선동죄 등 상호간)

1. 경합범가중

피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2009. 4. 21. 업무상횡령죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 집행유예

피고인 D : 형법 제62조 제1항 양형의 이유

1. 피고인 D

가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15년 이하

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

피고인 D의 판시 각 업무상횡령죄는 양형기준상 횡령·배임 범죄 사이의 동종 경합범에 해당하므로, 위 각 범죄의 이득액을 합산하여 양형기준을 적용한다.

[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 1억 원 이상, 5억 원 미만(제2유형)

[특별양형인자] 감경요소 : 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담, 실질적 1인 회사, 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우

[권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 3월 ~ 2년다. 선고형의 결정 : 징역 6월에 집행유예 1년이 사건 각 업무상횡령 범행은 피고인 D이 피고인 F와 공모하여 거래업체와의 가공거래를 통한 장부 조작 등의 방법으로 W의 자금을 횡령한 것으로 그 횡령액이 1억 7,640만 원이라는 거액이라는 점에서 죄책이 결코 가볍지 않다. 이 사건 정치자금법 위반 범행은 선거관리위원회의 공직선거에 관한 비용보전청구 재실사 과정에서 하청업체의 납품대금을 부풀린 허위의 내용을 담은 확인서 등을 제출한 것으로서 선거비용 등 정치자금의 수입과 지출 내역을 투명하게 공개하여 정치자금과 관련한 부정을 방지하려는 정치자금법의 입법취지를 훼손한 행위로서 죄질이 좋지 않다. 피고인 D은 당심에 이르러서도 범행을 부인하며 반성하고 있지 않다.

다만 피고인 D에게 동종 전과가 없는 점, 피고인 D은 W의 재무과장으로서 피고인F의 지시를 받아 재무·회계 업무를 처리하는 과정에서 이 사건 각 범행에 관여하게 된 것으로 범행의 동기나 경위에 다소나마 참작할 만한 사정이 있는 점, 피고인 F가 당심에 이르러 W를 위하여 1억 5,640만 원을 공탁한 점, 이 사건 정치자금법 위반 범행으로 직접적인 경제적 이익을 얻은 것은 없고 이 사건 각 횡령범행으로 피고인 D이 개인적으로 취득한 이익은 없는 것으로 보이는 점 등 피고인 D에게 유리하게 참작할 만한 사정도 있다.

그 밖에 피고인 D의 연령, 경력, 성행, 범죄전력, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형조건 및 대법원 양형기준 상 권고형의 범위를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 F

가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 15년 이하

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

피고인 F의 판시 각 업무상횡령죄는 양형기준상 횡령·배임 범죄 사이의 동종 경합범에 해당하므로, 위 각 범죄의 이득액을 합산하여 양형기준을 적용한다.

[유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 1억 원 이상, 5억 원 미만(제2유형)

[특별양형인자] 감경요소 : 실질적 1인 회사, 처벌불원 또는 상당부분 피해회복된 경우

[권고형의 범위] 특별감경영역, 징역 3월 ~ 2년다. 선고형의 결정 : 징역 8월이 사건 각 업무상횡령 범행 또한 피고인 F가 대표이사로서 W의 경영을 전반적으로 총괄하면서 거래 업체와의 가공거래를 통한 장부 조작 등의 방법으로 회사의 자금을 자신 명의의 부동산 취득 등에 사용한 것으로 1억 7,640만 원에 이르는 횡령액을 모두 개인적으로 사용하였다. 또한 이 사건 정치자금법 위반 범행은 선거관리위원회의 공직선거에 관한 비용보전청구 재실사 과정에서 하청업체의 납품대금을 부풀린 허위의 내용을 담은 확인서 등을 제출한 것으로서 선거비용 등 정치자금의 수입과 지출 내역을 투명하게 공개하여 정치자금과 관련한 부정을 방지하려는 정치자금법의 입법취지를 훼손한 행위로서 죄질이 좋지 않다. 그럼에도 피고인 F는 당심에 이르기까지 범행을 부인하며 반성하고 있지 않다. 이러한 점을 고려하면 피고인 F에게 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다.

다만 피고인 F에게 동종 전과가 없는 점, 이 사건 각 업무상횡령 범죄는 판결이 확

정된 판시 내란선동죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 이 사건 각 업무상횡령 범행 당시 W는 사실상 피고인 F의 1인 회사였던 점, 피고인 F가 당심에 이르러 W를 위하여 1억 5,640만 원을 공탁한 점 등 피고인 F에게 유리하게 참작할 만한 사정도 있다.

그 밖에 피고인 F의 연령, 경력, 성행, 범죄전력, 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 변론에서 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄부분

1. 피고인 D, F, G에 대한 AC 후보 관련 각 사기 및 정치자금법 위반의 점

가. 이 부분 공소사실의 요지

별지 사기 및 정치자금법 위반 부분 공소사실 중 제2의 나-1, 나-2항 기재와 같다.

나. 판단

위 제6의 다. 내지 라. 항에서 본 바와 같이 이 부분 사기 및 정치자금법위반의 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 피고인 D, F, H, J에 대한 AE 후보 관련 각 사기 및 정치자금법위반의 점

가. 이 부분 공소사실의 요지

별지 사기 및 정치자금법 위반 부분 공소사실 중 제2의 다. 항 기재와 같다.

나. 판단

위 제7의 다. 항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

3. 무죄판결 요지의 공시

형법 제58조 제2항에 따라 피고인 D, F, G, H, J에 대한 위 각 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.

재판장판사정선재

판사오경미

판사진상훈

1) 이하 원심 사건번호를 기재할 때 '서울중앙지방법원' 표시는 생략한다.

2) 2012. 2. 29. 주식회사 V로 상호가 변경되었다. 이하 'W'라고만 한다.

3) 다만 2012고합1393 사건 관련 주장은 피고인 D, F에만 해당된다.

4) 3항에서 이하 "피고인들"이라 칭한다.

5) 위 각 순번의 증거서류는 각 후보자 별로 2010. 6. 1.자 견적서 외에 2010. 6. 10.자 견적서 등 여러

장의 견적서가 하나의 순번으로 묶여 같이 제출된 것이다. 특히 FM DJ FN선거와 관련된 LX, 피고인

M 등에 관한 견적서(증거목록 순번 678~680, 682, 686, 691) 등은 대개 2011년 10월경 작성된 견적서

다. 이하 "000 후보에 대한 견적서(순번 OOO)" 등의 방식으로 특정하여 판단한다.

6) M 견적서(실제 견적서), N 견적서(실제 견적서)를 가리키는 것으로 보임

7) 별지 증빙자료 조작일람표(2) 중 '선관위 재실사 시 제출한 허위 증빙자료 내역'란에 기재된 전화홍보

시스템과 관련한 정치자금법위반 부분은 뒤 라.항에서 별도로 판단한다.

8) 부가가치세 제외된 금액임. 이하 이 항 전체에서 특별한 표시가 없는 한 부가가치세가 제외된 금액이

다.

9) 법정공보에 관한 GZ의 견적서나 거래명세서는 당시 제출되지 않은 것으로 보인다.

10) 피고인 J은 당심 법정에서 MT로부터 차량 10대를 공급받았다고 진술하였는데, 이를 기준으로 하면

MT는 차량 1톤 차량 1대당 30,000,000원을 지급받았다는 계산이 나온다. MT 측 JJ의 확인서(증거목

록 순번 965-2)에는 AE에게 1톤 유세차량 14대, 2.5톤 유세차량 1대를 총 3억 원에 공급하고 2010.

6. 8.까지 이를 모두 지급받은 것으로 기재되어 있다.

11) CF도 원심 법정에서 2010. 8. 이후 피고인 J과 연락하지 않았다는 취지로 진술하였다.

12) 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 진술을 기재한 서류에 대하여 기존에는 공판준

비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되는 경우에만 이를 증거로 할

수 있었음에 반하여 개정 후에는 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인

하더라도 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이

증명되는 때에는 증거로 사용할 수 있도록 하였다.