2015노1222 강간,정보통신망이용촉진및정보보호등에관

한법률위반

2015전노114(병합)부착명령

A

피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사

정광병(기소), 권경일(공판)

변호사 J(국선)

수원지방법원 여주지원 2015. 4. 9. 선고 2014고합98, 2014전고

19(병합) 판결

2015. 7. 7.

원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

피고인에 대하여 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 피고인에 대한 정보를 5년간 공개·고지한다(다만, 대상 성범죄의 요지는 판시 제1죄에 한한다).

원심판결 중 부착명령청구사건 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 겸 피부착명령청구자

1) 사실오인 및 법리오해

피고인 겸 피부착명령청구자(이하 '피고인'이라 한다)가 피해자에게 문자메시지를 전송한 행위는 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 문자메시지를 보내게 된 경위, 문자메시지를 받은 피해자의 태도에 비추어 피해자에게 공포심이나 불안감을 유발한 행위에 해당한다고 보기 어려움에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 - 원심판결 중 무죄부분 피해자는 수사기관에서 원심 법정에 이르기까지 '강간을 당한 날인 2014. 9. 5. 피고인을 만난 경위, 강간 당시 피고인이 한 말과 행동'에 관하여 구체적이고도 일관되게 진술하고 있으므로 피해자의 진술은 신빙할 수 있음에도, 피해자 진술의 신빙성을 부정하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고사건 부분에 대한 판단

가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

1) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음 향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하고 있다. 여기서 '공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위'에 해당하는지 여부는 피고인이 상대방에게 보낸 문언의 내용과 그 표현 방법 및 함축된 의미, 피고인과 상대방 사이의 관계, 문언을 보낸 경위, 횟수 및 그 전후의 사정, 상대방이 처한 상황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다(대법원 2013. 12, 12. 선고 2013도7761 판결 참조).

2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 원심 판시 범죄일람표 기재와 같이 38회에 걸쳐 문자메시지를 보낸 사실, ② 위 문자메시지 중에는 "죽어도 후회 없죠, 마지막으로 말씀드립니다. 당신 없인 못사니까, 또 한사람 잘못되는거 당신이 원하는 건가 보네요, 알겠습니다.", "나오세요. 아님 제가 올라갈까요.", "신랑 이 알게 되던 모르게 되던 내가 죽겠는데 보이는 게 있나요." 등의 내용이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

3) 위 인정사실 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 피해자가 2014. 8. 말경부터 가깝게 지내면서 수시로 전화 통화나 메신저(카카오톡) 문자메시지 등으로 자주 연락을 주고받는 사이가 되기는 하였으나 이 사건 문자메시지 발송전인 2014. 9. 16. 오전에 피해자가 피고인을 더 이상 만나고 싶지 않다는 의사를 '명시적으로' 밝힌 점, ② 원심 판시 문자메시지에는 피고인이 피해자를 집으로 찾아가겠다면서 만남을 요구하는 내용뿐만 아니라, 피고인이 자살을 하겠다거나 마음먹기에 따라서는 피해자와의 관계를 남편에게 알릴 수도 있다는 것을 간접적으로 표현하거나 함축적으로 암시하는 내용이 포함되어 있는 점, ③ 피해자는 이 사건으로부터 약 1년 5개월 전인 2013. 4. 29.경 자신을 쫓아다니던 남성이 자신의 차량운행과 관련하여 사망하는 사건을 경험한 바 있어, 자신과 관련하여 누군가가 사망하였다는 점으로 말미암아 극심한 불안감을 가지고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 원심 증인 E는 원심법정에서 피해자가 원심 판시 문자메시지 때문에 무서워서 K의 집에 자주 가 있었다고 진술한 점, ⑤ 피해자로서는 피고인과의 관계가 남편에게 알려질 경우 가정의 평온이 파괴되는 위험에 처할 수 있어 피고인이 발송한 문자메시지의 '내용'뿐만 아니라 '빈도에 의하여서도 심리적인 불안감을 느낄 수밖에 없었고, 피고인도 이를 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점을 종합하면, 피고인이 원심 판시와 같이 38회에 걸쳐 피해자에게 원심 판시 별지 기재와 같은 내용의 문자메시지를 보낸 것은 '정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 피해자에게 도달하게 한 행위'라고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

1) 공소사실의 요지

피고인과 피해자 D는 2014년 8월 말경 알게 되어 가깝게 지낸 사이이다.

피고인은 2014. 9. 5. 23:20경 경기 양평군 양평읍 백안리 소재 벽산아파트 앞에서 피해자와 만나 대화를 나누던 중 피해자가 피고인의 지나친 사생활 간섭에 짜증을 내자 말다툼을 하였고, 그로 인하여 피해자와 헤어지면서 피해자로부터 "다시는 연락을 하지 말라"는 말을 들었다.

이에 피고인은 피해자를 다시 만나기 위해 피해자의 심리적 불안함을 이용하기로 마음먹고 피해자에게 전화하여 "네가 그만 만나자고 해서 죽으려고 도곡리에 가고 있다. 잘 살아라"라고 말하고, 이에 놀란 피해자에게서 "와서 애기하자"는 말을 듣고 위 아파트 앞으로 가 피해자를 다시 만났다.

피고인은 2014. 9. 6. 00:00경 피해자를 차량에 태우고 피해자에게 "너 춘천에서 재판받고 있다고 했지. 나도 춘천에서 사람 죽일 뻔한 사건으로 재판받은 적이 있다. 그 재판받은 것 때문에 사람들이 나를 무서워한다."라고 말하여 겁을 주고, 차량을 운전하여 위 아파트 1단지와 2단지 부근 다리 밑에 주차한 다음 담배를 피우다 갑자기 피고인의 머리와 상체를 이용하여 조수석에 앉아있는 피해자의 양어깨를 눌러 피해자로 하여금 움직이지 못하여 항거를 불능하게 한 후 피해자가 입고 있던 잠옷 바지와 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 피해자를 1회 강간하였다.

2) 공소사실에 대한 피고인 변소의 요지

피고인은 피해자와 사귀던 중 이 사건 당시 차 안에서 이야기를 하다가 자연스럽게 성관계를 가진 것일 뿐, 피해자의 의사에 반하여 피해자를 협박하거나 폭행하여 강간한 사실이 없다.

3) 원심의 판단

원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관한 피해자의 진술을 신빙할 수 없고, 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였다.

가) 피해자는 이 사건 전날인 2014. 9. 4. 저녁에 피해자가 사는 아파트 지하주차장에 주차한 피고인의 차량에서 성관계를 시도하다가 중단한 사실에 관하여 경찰 및 검찰 제1회 진술까지는 아무런 언급을 하지 않았고, 검찰 제2회 진술에서야 합의 하에 성관계를 시도한 것으로 진술하였다가, 원심 법정에 이르러서는 피고인이 강제로 성관계를 하려고 하였던 것이라는 취지로 진술하여 검찰 제2회 진술을 번복하였을 뿐만 아니라, 위 성관계 시도사실을 처음부터 언급하지 않은 이유에 관하여 기억이 나지 않았기 때문이라고 진술하는 등 피해자 진술은 일관성이 없어 선뜻 믿기 어렵다.

나) 피고인은 한방병원에 근무하면서 2014. 8.경 교통사고를 당하여 입원한 피해자에게 반하여 피해자의 보험처리 문제를 도와주고 치료의 편의를 보아주면서 피해자에게 적극적으로 좋아한다는 마음을 표시하였고, 이에 대하여 이미 혼인하여 남편과 자녀들이 있던 피해자는 피고인과 사귀는 것을 부담스러워하면서도 호감을 가지고 만나면서 수시로 전화 통화나 메신저(카카오톡)로 문자를 주고받았고, 피고인과 피해자는 이 사건 전날인 2014. 9. 4. 낮에 구리시에 있는 식당에 함께 점심식사를 하러 갔다 오다가 키스를 하였는데, 피해자는 그날 피고인과 헤어진 후 피고인에게 "아플까봐 걱정되어 일이 손에 안 잡힌다. 내가 미안해진다. 나 때문에 점심도 부실하게 먹고 힘만 빼다 손 아프고 해서 미안하다."라는 취지의 카카오톡 문자메시지를 보내기도 하였으며, 이 사건 전날인 2014. 9. 4. 저녁에는 성관계를 하려고 시도하기도 하였고, 이 사건 당일 피고인과 만나기로 약속한 상태였던 피해자는 남편에게는 귀가하지 말고 직장에서 자라고 하였으며, 피고인을 만나기 직전인 23:13경에는 피고인에게 전화하여 잠깐 왔다가 가라고 말하였는데, 이와 같은 피고인과 피해자의 관계에 비추어 피고인이 피해자의 의사에 반하여 강제로 성관계를 하였다고 보기 어렵다.

다) 위와 같은 피고인과 피해자의 관계에 비추어, 이 사건 당시 피고인이 피해자에게 언급하였던 발언으로 피해자가 겁을 먹었는지 의문이고, 피고인이 조수석으로 넘어올 때 피해자가 문을 열고 피하거나 저항하거나 소리를 지르지 않았는데, 이와 관련한 피해자의 진술은 그 자체로 선뜻 이해하기 어렵거나 의문이다.

라) 피해자는 피고인으로부터 강간을 당하였다는 시점 이후에도 피고인과 여러 차례에 걸쳐 휴대전화 통화를 하였음에도 강간과 관련하여서는 아무런 언급도 하지 않았고, 2014. 9. 14.까지 피고인과 계속 연락을 하거나 만나면서 피고인에게 심부름을 시키기도 하였으며, 추석연휴 기간 중에는 피고인을 만나 점심식사를 하기도 하는 등 이 사건 이후의 피해자의 행적은 강간을 당한 피해자의 행동이라고 보기 어려운데다가, 피해자는 피고인이 피해자에게 집착하며 계속 교제할 것을 요구하며 2014. 9. 16. 이후에는 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 다소 겁을 주는 듯한 문자메시지를 보내자 그때서야 피고인이 근무하는 병원의 직원을 만나 피고인에 대한 조치를 부탁하였고, 이를 계기로 경찰 수사가 개시되었던 점에서, 피해자가 피고인과의 관계를 끊기 위해 허위로 고소하였을 가능성을 배제할 수 없다.

4) 이 법원의 판단

가) 관련 법리

강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행· 협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행· 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 설불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조).

나) 판단

원심이 지적한 바와 같이 이 부분 공소사실에 대한 직접적인 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 따라서 아래에서는 이 부분 공소사실에 대한 피해자의 진술을 신빙할 수 있는지에 대하여 살펴본다.

(1) 피해자는 수사기관(경찰에서 2회, 검찰에서 2회)에서부터 원심 법정 1)에 이르기까지 "벽산아파트 1단지와 2단지 부근 다리 밑에 주차한 차 안에서, 피고인이 피해자가 앉아 있던 조수석으로 넘어와 피고인의 머리와 상체로 피해자의 양어깨를 눌러 피해자를 움직이지 못하게 한 후, 피해자가 입고 있던 잠옷 바지와 팬티를 한쪽씩 벗긴 후 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입 하였다."고 일관되고 구체적으로 진술하였고, 그 밖에도 강간을 당할 때 폭행이나 협박은 없었다고도 진술하여 피해자에게 불리할 수도 있는 내용까지 진술하였다.

(2) 피해자는 당시 상황과 관련하여 "피고인이 발기된 성기를 제 음부에 삽입하였고, 갑자기 성기가 죽었는지 딱딱하지 않았어요. 그러면서 피고인이 '너의 기에 눌려서 성기가 죽었다, 남자의 자존심을 니가 건드렸다. 죽고 싶다'라고 말하고, 몇 분 후 사정을 했는지 모르겠지만 운전석으로 갔습니다."라고 진술하였는데, "2~3분가량 성행위를 한 후 질 안에다 사정을 하였다."는 피고인의 진술(증거기록 254쪽)에 비추어 보더라도, 위와 같은 피해자의 진술은 그 내용이 구체적이면서도 자연스러워 피해자가 직접 경험하지 않고서는 진술하거나 표현하기 어려운 것이고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분도 없어, 피해자의 진술은 신빙할 수 있다.

(3) 피고인은 "피해자와 사귀던 중 이 사건 당시 차 안에서 이야기를 하다.가 자연스럽게 성관계를 가졌다."고 주장한다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 무렵까지 피해자와 피고인이 수시로 전화 통화나 문자메시지를 주고 받았으며, 그 내용 중에는 피해자가 피고인에게 호감을 가졌던 것으로 볼 수 있는 내용도 포함되어 있다. 그러나 피해자가 피고인과 수시로 전화 통화나 문자메시지를 주고받았다.거나 그 내용 중에 피해자가 피고인에 대하여 호감을 가진 것으로 인정할 만한 내용이 있다고 하여 피해자가 피고인과의 성관계를 승낙 내지 묵인하였던 것으로 볼 수는 없다. 더욱이 피해자는 2014. 9. 4. 23:41경 "아까는 실망스러웠어요 무시당하는 가싶기도 하고 이노모 몸땡이 죽으면 썩어 없어질 것을 아까워서 안주는거 아녜요. 그렇다고 막굴리고싶 은생각은 추워도 없구요 이말을 해주고싶었어요 얼굴보고 얘기하면 정색한 얼굴 나올까 봐 피해준거예요 나름 배려라 생각해주어요. 그리고 경청해줬음 좋게 주요2)"라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈는데, 위 문자메시지의 내용은 오히려 '2014. 9. 4. 피고인의 차량에서 성관계를 시도하다가 중단하였던 것은 피고인이 집요하게 졸라댔고 설득하기도 하여, 귀찮기도 하기에 받아주기로 하였던 것'이라는 피해자 진술에 부합한다. 반면 이 사건 무렵까지 피고인과 피해자가 서로 합의하에 성관계를 할 계기가 될 만한 대화가 이루어졌다고 볼 수 있는 사정은 없으므로[피고인은 "이 사건 당시 차 안에서 이야기를 하다.가 자연스럽게 성관계를 가졌던 것이다."라는 주장을 하고 있을 뿐, 피해자와 어떠한 내용으로 대화를 한 것인지에 관하여는 전혀 진술을 하지 못하고 있다(증거기록 254쪽)], 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인과 피해자가 자연스러운 분위기에서 성관계를 가졌던 것으로 보기는 어렵다.

다) 원심의 판단근거에 대한 검토

(1) 원심은 피해자가 이 사건 전날인 2014. 9. 4. 저녁에 피해자 거주 아파트 지하주차장에 주차된 피고인의 차량에서 피고인이 피해자에게 성관계를 시도하다가 중단한 사실에 관하여 경찰 및 검찰 제1회 진술 시까지는 아무런 언급을 하지 않았고, 검찰 제2회 진술 시에는 위 성관계 시도가 합의 하에 이루어졌던 것이라고 진술하였다가 원심 법정에서는 피고인이 강제로 성관계를 시도한 것이라는 취지로 진술을 번복하였을 뿐만 아니라, 위 성관계 시도사실을 처음에는 언급하지 않은 이유에 관하여 기억이 나지 않았기 때문이라고 진술하였다는 이유로 피해자 진술의 신빙성을 배척하였다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피해자가 2014. 9. 4. 밤에 피고인에게 보냈던 카카오톡 메시지 내용에 의하면 '2014. 9. 4. 피고인이 피해자에게 성관계를 시도하였던 것'에 관하여 피해자가 자발적으로 동의하였던 것으로 보기는 어려운데다가, 피해자로서는 이 사건 전날 피고인이 자신에게 성관계를 시도하였던 것에 마지못해서라도 응하였던 사실을 인정할 경우 수사 및 재판 결과에 잘못된 영향을 미칠 것을 두려워하여 일부 사실대로 진술하지 아니하였던 것으로 보이는 점에서, 피해자가 수사기관에 '2014. 9. 4. 밤에 피고인이 피해자에게 성관계를 시도하였던 사실'을 상세히 알리지 않았다는 사정을 들어 피해자 진술에 일관성이 없다고 보기는 어렵다.

(2) 원심은 "이 사건 무렵까지의 피고인과 피해자의 관계에 비추어 피고인이 피해자의 의사에 반하여 강제로 성관계를 하려고 하였는지 의문이 든다."고 판단하였으나, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 무렵까지 피해자와 피고인이 수시로 전화 통화나 문자메시지를 주고받았으며, 그 내용 중에는 피해자가 피고인에게 호감을 가졌던 것으로 볼 수 있는 내용도 포함되어 있다고 하여, 피해자가 피고인과의 성관계를 승낙 내지 묵인하였던 것으로 볼 수는 없다. 또한 원심이 지적한 바와 같이 피해자가 피고인을 만나기 전인 2014. 9. 5. 23:13경에 피고인에게 전화로 '잠깐 왔다가 가'라고 말한 사실이 있기는 하나, 그에 앞서 피해자는 피고인에게 '남편이 12시 5분 막차를 타고 귀가할 것'이라는 취지로도 이야기하였던 점에서(증거기록 637쪽), 피해자가 피고인에게 '잠깐 왔다가 가라고 말하였던 것이 피고인과의 성관계를 염두에 두면서 피고인을 집 앞으로 불렀던 것이라고 볼 수는 없다.

(3) 원심은 "이 사건 당시 반항할 수 없었다."는 피해자의 진술을 신빙할 수 없다고 판단하였다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자가 탑승한 차량이 주차된 곳은 비록 피해자 거주 아파트 부근이기는 하였으나 피고인 차량으로 몇 분 동안이나 이동하였을 만큼 피해자 거주 아파트와는 다소 거리가 떨어져 있었고, 다리 밑이어서 주변에는 차량이나 다니는 사람이 없었고 가로등도 없어 몹시 어두운 장소였으므로, 잠옷을 입고 있던 상태였던 피해자로서는 피고인을 물리치고 피고인의 차량 문을 열고 뛰쳐나가기는 쉽지 않은 상황이었던 만큼, 피해자가 이 사건 당시 차량 문을 열고 피하지 않았다거나, 피고인에게 소리를 지르는 등의 방법으로 저항하지 않았다고 하여 "반항할 수 없었다."는 피해자 진술을 신빙할 수 없는 것으로 볼 수는 없다.

(4) 원심은 "피해자가 강간을 당하였다는 시점 이후에도 피고인과 여러 차례 통화를 하면서도 강간과 관련하여서는 아무런 언급도 하지 않는 등 피해자의 행적이 강간을 당한 피해자의 행동이라고 보기 어렵다."고 판단하였다. 그러나 2014. 9. 6. 03:54경부터 피고인이 피해자와 통화하면서 피해자에게 "자기가 정말로 나 좋아해 줄 때 되면 허락해줄 거예요?"라고 거듭하여 물었고(증거기록 666쪽), 피해자가 이 사건 당시 입었던 잠옷을 다시는 못 볼 것이라고 얘기하자 "내가 그거 입은 자기를 덮쳐서 그거를 버렸냐 고?"라고 물었던 점(증거기록 671쪽)에서, 피고인과 피해자가 피고인 주장과 같이 자연스러운 분위기에서 성관계를 가졌던 것이라고 보기는 어려운 반면, 오히려 피고인의 위와 같은 언급은 '피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 강간하였음을 인정할 수 있는 사정'으로 볼 수 있다. 또한 2014. 9. 6. 01:03부터 03:54까지 이루어졌던 피고인과 피해자의 통화내용은 '울면서 죽음을 암시하는 듯한 태도를 보인 피고인을 피해자가 만류하는 것'인데, 이는 앞서 살펴본 바와 같이 자신과 관련하여 누군가 죽었다는 점으로 말미암아 극심한 불안감을 가지고 있었던 피해자가 피고인을 만류하려 하였던 것이고, 오히려 피고인은 이와 같은 피해자의 불안감을 자극하면서 피해자를 자신에게 동조시키려 하였던 것에 불과한 것으로 볼 수 있을 뿐이어서, 그와 같은 내용으로 주로 통화를 하면서 피해자가 피고인에게 강간 피해사실에 관하여 따지는 등의 태도를 보이지 않았다고 하여, 이 사건 공소사실 부분에 관한 피해자 진술의 신빙성이 배척된다고 보기 어렵다. 또한 피고인과 피해자는 이 사건 이후에는 이 사건 이전만큼 빈번하게 전화 통화나 문자 메시지를 주고받지는 않았는데, 2014. 9. 16.에 이르러서 피해자는 피고인이 자신에게 접근하는 것을 적극적으로 차단하였던 점에서 '피해자가 피고인 근무 병원에 진료를 받으러 갈 때마다 피고인이 자신의 몸을 보았다면서 이를 남편에게 알릴 듯한 태도를 보이기에, 피고인의 비위를 맞추느라 피고인이 베푸는 호의를 적극적으로 거절하지 못하였던 것'이라는 피해자의 설명은 충분히 수긍할 수 있다.

라) 소결론

위에서 살펴본 법리에 따라 이 사건에 관하여 살펴보면, "피고인이 피해자의 양어깨를 눌러 움직이지 못하도록 하기에 반항할 수 없었다."는 피해자의 진술은 충분히 신빙할 수 있는바, 이와 같은 피해자의 진술에 따르면 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 반항을 억압하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 강간하였다고 보기에 충분하므로, 이 부분 공소사실은 그 증명이 충분하다고 판단된다. 그럼에도 이 부분 공소사실에 관한 피해자 진술의 신빙성을 배척한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 부착명령청구사건 부분에 대한 판단

원심은, 이 사건 공소사실 중 강간의 점에 대하여 무죄의 판결을 선고하는 이상 그 것이 유죄임을 전제로 한 부착명령을 할 수는 없다는 이유로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이 사건 부착명령청구를 기각하였다.

앞서 피고사건 부분에서 살펴본 바와 같이 이 법원은 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄로서 '특정범죄'에 해당하는 강간의 점에 대하여도 그 증명이 충분하다고 판단하므로, 특정범죄에 해당하는 강간의 점에 대하여 무죄의 판결을 선고함을 전제로 이 사건 부착명령청구를 기각한 원심의 판단을 그대로 유지할 수는 없다.

그러나 검사가 부착명령청구사건 부분에 대하여는 항소장이나 항소이유서에 불복의 이유를 기재하지 않았을 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보더라도 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인에 대하여 '한국형 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS)'를 적용하면서 위험요소 중 하나인 '본 범행의 현저한 폭력 사용' 항목에 해당한다는 이유로 위험성 점수가 '1점' 부여되어 있으나, 이 사건 성폭력범행과 관련하여서는 '현저한 폭력'이 사용되었다고 보기 어려운 측면이 있어 위 항목에 대한 점수는 변경될 여지가 있고, 그 경우 재범위험성 점수가 낮아져 '중간 수준에 해당할 여지가 있는 점, ②) 청구전 조사서의 '처분 의견란'에는 "동종의 전과가 있고 단순 절도에서 성매매, 특수강도강간 등 범죄행위가 점차 심화된 점" 등을 근거로 위치추적 전자장치 부착명령이 필요한 것으로 기재되어 있으나, 피고인은 2008. 9. 2. 서울북부지방법원에서 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반죄로 벌 금 50만 원의 형사처벌을 받고, 그 보다 앞선 2000. 12. 8. 춘천지방법원 원주지원에서 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄 등으로 징역 5년을 선고받았던 점에서 피고인이 성매매 범행으로 처벌받은 후 특수강도강간 등의 범행을 저지른 것은 아니라는 점, ③ 이 사건 범행을 통해 드러난 피고인의 왜곡된 성적 충동은 피고인에게 부과되는 형과 부수처분의 집행에 의해서도 상당 부분 개선될 것으로 기대되는 점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 위치추적 전자장치 부착명령을 명할 만한 사정 역시 인정되지 않으므로, 결과적으로 이 사건 부착명령청구를 기각한 원심의 판단을 그대로 유지하기로 한다.

4. 결론

그렇다면 검사의 사실오인 주장은 이유 있으므로, 피고인과 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고(앞서 살펴본 바와 같이 원심판결 중 무죄부분이 유죄로 인정되고, 그 부분은 원심판결 중 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 유죄부분도 함께 파기할 수밖에 없다), 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 부착명령청구사건 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

[다시 쓰는 판결 이유: 원심판결 중 피고사건 부분)

범죄사실

피고인과 피해자 D는 2013년 8월 말경 알게 되어 가깝게 지낸 사이로서, 피해자는 2013. 4. 29.경 자신을 쫓아다니던 남성을 차량으로 치어 사망하게 한 혐의(교통사고처 리특례법 위반)로 불구속 기소되어 2014. 1. 7. 춘천지방법원에서 무죄를 선고받아 확정되었다).

1. 강간

피고인은 2014. 9. 5. 23:20 경 경기 양평군 양평읍 백안리 소재 벽산아파트 앞에서 피해자와 만나 대화를 나누던 중 피해자가 피고인의 지나친 사생활 간섭에 짜증을 내자 말다툼을 하였고, 그로 인하여 피해자와 헤어지면서 피해자로부터 "다시는 연락을 하지 말라"는 말을 들었다.

이에 피고인은 피해자를 다시 만나기 위해 위 사망사고로 인한 피해자의 심리적 불안함을 이용하기로 마음먹고 피해자에게 전화하여 "네가 그만 만나자고 해서 죽으려고 도곡리에 가고 있다. 잘 살아라"라고 말하고, 이에 놀란 피해자에게서 "와서 얘기하자"는 말을 듣고 위 아파트 앞으로 가 피해자를 다시 만났다.

피고인은 2014. 9. 6. 00:00경 피해자를 차량에 태우고 피해자에게 "너 춘천에서 재판받고 있다고 했지. 나도 춘천에서 사람 죽일 뻔한 사건으로 재판받은 적이 있다. 그 재판받은 것 때문에 사람들이 나를 무서워한다."라고 말하여 겁을 주고, 차량을 운전하여 위 아파트 1단지와 2단지 부근 다리 밑에 주차한 다음 담배를 피우다 갑자기 피고인의 머리와 상체를 이용하여 조수석에 앉아있는 피해자의 양어깨를 눌러 피해자로 하여금 움직이지 못하여 항거를 불능하게 한 후 피해자가 입고 있던 잠옷 바지와 팬티를 벗기고 피고인의 성기를 피해자의 성기에 삽입하여 피해자를 1회 강간하였다.

2. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반

누구든지 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인은 D가 피고인의 전화를 받지 않고 만나주지 않는다는 이유로, 2014. 9. 16. 13:45 경 경기 양평군 양평읍에서 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자의 휴대전화로 "죽어도 후회 없죠, 마지막으로 말씀드립니다. 당신 없인 못사니까, 또 한 사람 잘못되는 거 당신이 원하는 건가 보네요. 알겠습니다."라는 내용의 문자메시지를 보낸 것을 비롯하여 그때부터 2014. 9. 19. 18:14경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 38회에 걸쳐 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 피해자에게 반복적으로 도달하게 하였다.

증거의 요지

○ 판시 제1죄

1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재

1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 D의 진술기재

1. 피해자 D에 대한 검사 진술조서

1. 피해자 D에 대한 경찰 진술조서

○ 판시 제2죄

1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재

1. 피해자 D에 대한 경찰 진술조서

1. 피의자가 피해자한테 보낸 문자내용 정리자료(증거목록 순번 13)

1. 수사보고(피의자가 피해자한테 보낸 문자메시지 내용 사진 첨부건(증거목록 순번 14)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제297조(판시 강간의 점), 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호(판시 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 한 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 강간죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 제2호

1. 고지명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 제2호, 양형의 이유 피고인이 2000. 12. 8. 춘천지방법원 원주지원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등 에관한법률위반(특수강도강간등)죄 등으로 징역 5년을 선고받은 전력이 있음에도 이 사건 강간범행을 저지른 점, 당심에 이르기까지 강간범행을 부인하면서 자신의 잘못을 제대로 반성하고 있지 않고 있을 뿐만 아니라, 피해자의 피해를 회복시키기 위한 어떠한 조치도 취한 바 없고, 피해자로부터 용서도 받지 못한 점, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 범행의 동기와 방법, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 모든 사정과 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위(징역 2년 6월~)를 종합하여, 주문과 같이 형을 정하여 선고한다.

신상정보 등록

피고인에 대한 등록대상 성범죄인 판시 '범죄사실' 제1항 기재 범죄에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되어, 같은 법 제43조 제1항에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

재판장판사이원형

판사김진석

판사심활섭

1) 피해자는 원심 제2회 공판기일에 출석하여 증언하였는데, 제4회 공판기일에 재판부가 변경되어 공판절차가 갱신되었고, 변경

된 재판부가 원심판결을 선고하였다.

2) 피해자가 보냈던 카카오톡 문자메시지를 그대로 인용하여, 맞춤법 정정 및 띄어쓰기를 하지 않고 기재한다.

3) 이 사건 공소제기 이후인 2015. 4. 23. 피해자에 대하여 무죄판결이 확정되었으므로, 위 범죄사실 기재와 같이 수정한다.