징역형의 집행기간에 악의의 유기가 성립될 수 있는지 여부

국가보안법 위반사건으로 징역형을 선고받아 교도소에서 형집행중이므로 동서생활을 하지 못한 것이면 그 기간중에는 악의의 유기라고 볼 수 없다 할 것이다.

민법 제840조

청구인

피청구인

제1심 부산지방법원(65드146 심판)

항소를 기각한다.

항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

원심심판을 취소한다.

청구인과 피청구인과는 이혼한다.

심판비용은 1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)에 적힌 내용에 의하면 청구인과 피청구인은 1961.12.20.에 혼인하여 현재까지 부부관계가 존속하고 있는 사실을 인정할 수 있는바 청구인은,

(1) 청구인과 피청구인은 1965.2.12.경에 혼례식을 거행하고 동서생활을 하였는데 피청구인은 그 약 2년후부터 10년간이나 동서생활을 하지 아니하고 청구인을 악의로 유기한 것이다라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(탐사촉탁보고서)에 적힌 내용과 증인 청구외 1 및 청구외 2의 각 증언에 당사자변론의 모든 취지를 종합하여 보면 청구인과 피청구인은 1953.3.5.경에 부산에서 혼례식을 거행하고 동서생활을 하여 자식 2명을 낳았는데 피청구인이 1956년에 대전지방법원에서 6·25사변 당시의 국가보안법 위반사건으로 징역 5년의 형을 받고 1961.8.15.에 그 집행을 마칠 때까지 청구인과 동서생활을 하지 못한 사실을 인정할 수 있으나 이는 형의 집행으로 부득이 동서생활을 하지 못한 것임이 그 사실자체에서 명백하므로 이로써 곧 청구인을 악의로 유기한 것이라고는 할 수 없고 또 위의 증거등에 의하면 피청구인은 위의 형의 집행을 마친 다음 그해 12월경에 청구인과 만나서 그달 20일에 혼인신고를 하고(청구인은 혼인신고는 피청구인이 청구인의 도장을 도용하여 임의로 한 것이라고 주장하나 이를 인정할 자료가 없다) 다시 동서생활을 하다가 1963.2.경부터 별거하고 있는 사실을 인정할 수 있으나 이는 피청구인이 수입도 적고 가난하다는 이유로 청구인이 오히려 동서생활을 거부한데 기인한 것임을 역시 위의 증거등에 의하여 인정할 수 있고 이건 모든 증거에 의하여도 이 인정등을 뒤집고 피청구인이 청구인의 주장과 같이 청구인을 악의로 유기하였다고 인정할 수 없고,

(2) 피청구인은 (가) 1964.10.6. 오후 8시경에 부산시 중구 광복동에 있는 청구인의 양재점에서 청구인을 구타함과 동시에 유리창과 마네킹을 파손하고 (나) 1965.5.18. 오후 7시경에 같은구 창선동에 있는 청구인의 상점에서 청구인을 같은 방법으로 폭행을 하고 (다) 1965.4.7. 오후 3시경에 청구인의 친가에서 청구인의 어머니에게 폭행을 하여 2주일의 치료를 요하는 상해를 입히는등 매일같이 욕설과 폭행을 하여 청구인과 청구인의 어머니에게 심히 부당한 대우를 한 것이다라고 주장하나 위의 (가)사실에 들어 맞는 듯한 증인 청구외 3의 증언부분은 위의 증거등에 비추어서 믿을 수 없고 나머지 이건 모든 증거에 의하여도 이 사실등을 인정 할 수 없으며

(3) 위의 모든 사실등이 설사 이혼원인인 "악의의 유기"나 "배우자 또는 그 직계존속에 대한 부당한 대우"에 해당하지 않는다고 하더라도 피청구인은 항상 공산주의를 찬양하는 언동을 하고 있는바 이 모든 사실등은 "혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유"에 해당하는 것이다라고 주장하므로 살피건대, 위의 (2)사실을 인정할 수 없음은 위에서 말한 바와 같고 또 이건 모든 증거에 의하여도 피청구인이 항상 공산주의를 찬양하는 언동을 하고 있는 사실을 인정할 수 없으며 나머지 위의 (1)사실만으로서는(이 사실에 대한 판단에서 인정한 사실에 비추어서) "혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유"에 해당한다고 할 수 없으므로 청구인의 주장은 어느 것이나 이유가 없어서 받아들일 수 없다.

따라서 청구인의 청구는 부당하여서 기각할 것이므로 이와 결론을 같이 한 원심심판은 정당하니 민사소송법 제384조 에 의하여 항소를 기각하고, 가사심판법 제9조 , 인사소송법 제13조 , 민사소송법 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.