종중총회의 소집권자 및 결의에 관한 일반관습

종중이 그 대표자를 선임함에 있어서는 종중규약이나 관례에 따르고 규약이나 관례가 없으면 일반관습에 의하되 종장 또는 문장이 그 종족중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종원중 행렬이 가장 높고 나이가 많은 사람이 종장이나 문장이 되는 것이 우리나라의 일반관습이다.

민사소송법 제48조

대법원 1958.11.20 선고 4291민상2 판결 1965.8.24 선고 64다1193 판결 1966.2.15 선고 65다2465 판결 1968.2.6 선고 67다1701,1702 판결 1970.2.24 선고 69다1774 판결 1972.9.12 선고 72다1090 판결 1973.7.10 선고 72다1918 판결 1977.1.25 선고 76다2199 판결 1981.9.22 선고 81다382 판결 1982.5.11 선고 81다609 판결

전주최씨 평도공파 죽현종중 소송대리인 변호사 이금원

피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 강안희

광주고등법원 1980.11.12 선고 78나405 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유 제1점을 판단한다.

종중이 그 대표자를 선임함에 있어서는 종중규약이나 관례에 따르고 규약이나 종중의 관례가 없으면 일반 관습에 의하되 종장 또는 문장이 그 종족중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종원중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 사람이 종장이나 문장이 되는 것이 우리나라의 일반관습이라 할 것인바, ( 대법원 1981.9.22 선고 81다382 판결 )원심은 갑 제1호증(종중결의서), 갑 제4호증(족보)의 각 기재와 제1심증인 소외 1의 중임 및 변론의 취지에 의하면, 원고종중은 전주최씨 15세손인 완을 시조로 하는 종중으로서 전종원에게 소집통지하여 1975.4.19. 16:00 여수시 오동도 소재 동백여관에서 종중원 183명이 모여 종중회의를 개최하고 소외 2를 종중대표자로 선임하여 동인에게 이건 소송을 제기하도록 위임한 사실이 인정되므로 피고의 본안전 항변은 이유없다고 배척하였다. 그러나 기록과 대조하여 보면, 갑 제1호증은 원심이 들고있는 소외 1의 증언에 의하더라도 그 진정성립을 인정하기가 어렵고, 설사 그 진정성립을 인정할 수 있어 이를 종합증거로 한다하여도 원심판시 사실만으로는 원고 종중의 전종원이 몇명인지, 누구의 소집에 의한 결의인지를 알 수가 없어(원심거시증거를 살펴보아도 마찬가지다) 그 결의가 적법한 것이라고 단정할 수도 없고, 기록상 달리 원고종중의 대표자선임에 관한 종중규약이나 관례에 대하여 심리를 한 흔적도 발견할 수가 없으니, 결국 원심판결에 증거없이 사실을 인정하였거나 종중의 대표자 선임에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있다.

따라서 나머지 상고이유에 관한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이므로 이를 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.