관습상 법정지상권을 취득할 수 없는 경우

토지소유자로부터 지상건물 신축을 도급받은 갑이 그 대지상에 건물을 건축하다가 완공하지 못한 채 미완성건물만을 을에게 매도하고 을이 건물을 완공시켰을 경우 을은 그 대지상에 관습상 법정지상권을 취득할 수 없다.

민법 제279조 , 민법 제366조

1980. 7. 8. 선고, 79다2000 판결 (판례카아드 12460호, 대법원판례집 28②민105, 판결요지집 추록Ⅱ 민법 제366조(1) 33면, 법원공보639호 12995면)

원고

피고

광주지방법원 순천지원(79가합137 판결)

피고의 항소를 기각한다.

항소비용은 피고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 여수시 봉산동 (지번 생략) 대지상에 건립된 철근조 콘크리트세멘벽돌조 스라브즙 2계건 점포 겸 주택 1동 건평 76평 7홉을 철거하여 위 대지 189.8평방미터를 인도하고 위 인도 완료시까지 매달 금 200,000원씩의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결

원판결중 피고 패소부분을 취소한다.

위 취소부분에 대응하는 원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결

1. 원고가 1976. 11. 5. 피고로부터 여수시 봉산동 (지번 생략) 대 189.8평방미터(이하 본건 대지라 한다)에 관하여 매매계약을 체결한 후 1979. 5. 2. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실 및 현재 피고가 본건 대지상에 청구취지기재의 점포 겸 주택 1동(미등기건물, 이하 본건 건물이라 한다)을 소유하면서 본건 대지를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 각 다툼이 없다(피고는 원심에서 본건 건물이 피고의 소유라고 자백하였다가 당심에 이르러 이를 취소한다고 하나, 동 자백이 진실에 반한다는 것과 그 자백이 착오에 의한 것이라는 아무런 증거가 없으므로 동 자백의 효력을 배척할 수 없다).

그렇다면, 피고는 본건 대지를 점유할 정당한 권원있음을 주장 입증치 못하는 한 본건 대지의 불법점유자로서 본건 건물을 철거하고, 본건 대지를 원고에게 인도할 의무가 있다고 할 것인바, 피고는, 원고가 피고로부터 건물 신축을 목적으로 본건 대지를 매수하고, 매매대금을 완급하기도 전에 소외 1과 함께 본건 대지상에 건물을 건립하기 위한 자금조달 방법으로 피고에게 본건 대지를 담보로 제공하여 줄 것을 간청하므로, 피고는 오로지 원고의 편의를 도모할 목적으로 원고가 지정하는 소외 2 등에게 1976. 11. 16. 채무자 소외 1, 채권최고액 금 4,800,000원으로 하는 근저당권을 설정하여 주고 같은달 17. 광주지방법원 여수등기소 접수 제16045호로서 근저당권설정등기를 경료하였으며, 나아가 같은 목적으로 1977. 1. 13. 소외 3에게 채무자 소외 1, 채권최고액 금 3,600,000원으로 하는 근저당권을 설정하여 주고 같은달 17. 같은등기소 접수 제540호로써 근저당권설정등기를 경료케 하였고, 이에 따라 원고는 소외 2 등과 소외 3으로부터 각 금 3,000,000원씩을 대여받아 본건 건물을 건축하게 하였던 바 그런데도 다시 재정난에 봉착하게 되자 원고는 건축중인 본건 건물을 소외 1에게 양도하였고, 동 소외인은 다시 이를 피고에게 양도하여 피고가 결국 막대한 비용을 들여 본건 건물을 완성하였으므로 피고에게는 본건 대지에 대하여 이른바 관습상의 법정지상권이 있다는 취지로 다툰다.

그러므로 먼저 원고의 본건 대지 취득경로나 피고의 본건 건물 소유경로에 관하여 살펴본다.

각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(토지등기부등본), 갑 제3호증의 1, 2(각 판결), 갑 제2호증의 3, 5(각 증인신문조서, 갑 제2호증의 3은 을 제3호증의 6과 같다) 갑 제4호증의 1, 2(표지, 공소장), 을 제1호증(건축허가서), 을 제2호증(납세증명원), 을 제3호증의 3(건물신축계약서)의 각 기재 및 을 제3호증의 8(검증조서)의 일부 기재(믿지 아니하는 부분 제외)에 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 5의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 소개인이며 건축업자인 소외 1로부터 빈공터로 있는 본건 대지를 매수하여 집을 지으면 이익이 남을 뿐만 아니라 “돈 한푼없이 건축할 수 있다, 점포를 지어 전세내어 놓으면 건축비도 나올 수 있으니 공사비 걱정은 하지말라, 지금 건축자재가 오르고 있으니 빨리 건축하는 것이 이익이다”라는 권고를 받고 1976. 11. 5. 피고로부터 그 소유인 본건 대지에 관하여 대금 8,610,000원, 계약금은 금 2,000,000원, 중도금 3,000,000원은 같은해 11. 25., 잔금은 같은해 12. 25. 소유권이전등기 관계 소요서류와 상환으로 각 지급키로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 당일 위 계약금 2,000,000원을 원고가 피고에게 지급한 사실, 그리하여 원고는 위 소외인의 권고에 따라 같은해 11. 18. 도급인 원고, 수급인 소외 1과 사이에 본건 대지상에 총 공사금액을 금 13,680,000원 당일 계약금으로 금 4,500,000원, 일차 중간지불금으로 금 5,000,000원은 단층 스라브완공과 동시에, 이차 중간지불금으로 금 3,500,000원은 2층 스라브완공과 동시에, 그리고 잔금은 건물완공후 10일 이내에 각 원고가 위 소외인에게 지급키로 하는 내용의 건물신축계약을 체결한 사실, 그런데 소외 1은 원고 모르게 본건 대지의 소유자인 피고의 양해하에 동 피고의 인감증명을 교부받아 위 건물신축계약 이전인 1976. 11. 17. 본건 대지에 관하여 피고 주장과 같은 제 1 번 근저당권설정등기를 경료하여 차용한 금 3,000,000원으로 건물 신축공사에 착수하고, (피고 명의로 건축허가를 받았다)다시 1977. 1. 17. 본건 대지에 관하여 피고 주장과 같은 제 2 번 근저당권설정등기를 경료하여 차용한 금 3,000,000원으로 위 건물신축 공사비에 계속 충당하여온 사실, 한편 원고는 소외 1이 고용한 위 공사인부인 소외 6으로부터 1977. 12. 말경 위 제 1 번 근저당권설정등기 사실을 전해듣고 동 등기의 말소등기를 하지 않는 이상, 본건 대지의 잔금을 피고에게 지급할 수 없다고 거절함으로써(중도금은 1976. 12. 26. 지급하였고, 잔대금은 같은해 12. 말까지 지급키로 원·피고간에 합의 연기되었었다) 본건 대지의 잔대금지급과 위 근저당권설정등기의 말소문제로 원·피고간에 분쟁이 계속되었던 사실, 소외 1은 본건 건물 신축공사중 원고가 위 도급계약에 따른 공사비 미지급을 이유로(공사비를 전혀 지급하지 않았다) 1977. 3. 23. 위 건축도급계약해제 통고를 하고 이어 같은달 24일 위 신축건물에 관한 소유권이 원고와 관계없음을 통고하는 한편, 더이상의 공사비 염출이 어렵게 되자 그 무렵 본건 건물을 피고에게 양도하고, 피고가 비용을 더들여 본건 건물을 완공하고 세로 내놓아, 현재는 모두 6세대의 전세 입주자들이 거주하고 있는 사실 및 원고가 피고를 상대로 결국 광주지방법원 순천지원에 본건 대지에 관한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 동 법원에서 피고는 원고로부터 금 2,860,000원을 지급받음과 동시에 본건 대지에 관하여 1976. 11. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 판결( 동 법원 77가합224 판결 )이 선고되고, 피고가 불복항소하였으나 항소기각판결( 광주고등법원 77나516 판결 )이 선고되고, 피고가 상고를 하지 아니함으로써 위 판결이 확정되어, 이에 따라 1979. 5. 2. 본건 대지에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 을 제3호증의 4(증인신문조서), 을 제3호증의 7(진술조서), 을 제3호증의 8(검증조서, 다만 위에서 믿는 부분 제외)의 각 기재는 앞서 인정한 사실에 비추어 당원이 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

본시 관습상의 법정지상권은 토지와 그 위의 건물이 같은 소유자에 속하였다가 매각 기타 원인으로 하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 한하여 건물소유자는 토지소유자에 대하여 이를 취득한다 할 것이므로, 본건의 경우와 같이 원고가 피고로부터 본건 대지를 매수할 당시 그 지상에 피고 소유의 건물이 없고 빈공터인 경우에는 설사 원고가 본건 대지를 건물건축을 목적으로 매수하였고, 소외 1과 사이에 본건 대지상에 건물신축도급계약을 체결하여 건물을 짓게하였을 뿐만 아니라, 수급인인 소외 1에게 약정된 공사비를 지급치 아니함으로써 본건 건물의 소유권을 취득하지 못하였다 하더라도, 본건 건물을 새로이 매수 소유하게 된 피고로서는 대지소유자인 원고에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득한다 할 수 없고, 이러한 경우 피고로서는 원고로부터 본건 대지 사용권을 새로이 취득하여야 하고, 그렇지 않는 한 본건 대지의 점유는 결국 불법점유라 할 것이다.

피고는 본건 건물의 싯가는 금 2,000여만 원에 상당하므로 그 철거를 구하는 것은 권리남용이라는 취지로 항변하나, 위 건물의 싯가가 금 2,000여만 원에 상당하다는 증거가 없고, 가사 그에 상당한 싯가가 된다고 하더라도 권리남용이 되기 위해서는 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 반면, 권리를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없는 경우라야 될 것이며 아울러 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는 경우라야 하는바, 이러한 권리남용의 요건에 관한 아무런 입증이 없으므로 위 항변 역시 받아들이지 아니한다.

2. 다음 원고의 임료상당의 손해금 청구에 관하여 살피건대, 원고가 본건 대지에 관한 소유권을 취득한 다음날인 1979. 5. 3.부터 피고가 본건 건물을 소유하면서 이를 불법점유하고 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 피고는 원고에게 본건 대지에 대한 임료상당의 손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인바 원심증인 소외 7의 증언에 의하면 본건 대지의 1979. 5. 이후의 임대료는 월금 150,000원이 상당하다고 인정되고 위 인정에 반하는 원심증인 소외 8의 증언은 당원이 믿지 아니하며 달리 반증이 없고, 이 정도의 임대료는 적어도 앞으로 계속 유지될 것임은 경험칙에 비추어 이를 인정할 수 있으므로 피고는 원고에게 원고가 청구하는 1979. 5. 3.부터 본건 건물을 철거하여 본건 대지를 인도할 때까지 매달 금 150,000원의 비율에 의한 임료상당의 손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인바 제1심 판결은 당원과 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 항소비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.