채무자가 제3채무자에 대한 권리를 재판상 행사하여 패소판결을 받은 경우 채권자대위권 행사의 적부(소극)

채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시는 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다

민법 제404조 , 민사소송법 제47조

대법원 1970.4.28. 선고 69다1311 판결 (집18①민347) 1980.5.27. 선고 80다735 판결 (공1980,12882) 1981.7.7. 선고 80다2751 판결 (공1981,14160)

원고 소송대리인 변호사 김원기

피고 1외 8인 소송대리인 변호사 박종윤

대구지방법원 1992.6.19. 선고 91나9846 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심은, 원고가 이 사건 토지의 소유자인 망 소외 1로부터 이 사건 토지 중의 일부를 증여받았는데, 피고들이 등기원인도 없이 이 사건 토지에 관하여 자기들의 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고가 위 망 소외 1의 상속인들이 원심공동피고 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등에 대한 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 피고들에게 이 사건 토지 중 자기가 증여받은 부분에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있는바, 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수는 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도, 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없는 것인데, 채무자인위 원심공동피고들이 제3채무자인 피고들을 상대로 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하여 그들의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 그 판결이 1991. 1. 22. 확정된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 위 원심공동피고들을 대위하여 같은 권리를 행사하는 이 사건 소는 원고적격이 없어 부적법한 것이라고 판단하였는바, 소론 중 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간의 경과로 원고가 이 사건 토지 중의 일부의 소유권을 취득하였다는 부분은 사실심에서 주장되지도 않은 사실을 전제로 한 것이고, 달리 원심의 위와 같은 판단에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.