가. 개인사업 경영자의 소득을 추정함에 있어 직종별임금실태조사보고서상 같은 직종 종사자의 월평균소득을 막바로 그 소득으로 끌어 쓸 수 있는지 여부(소극)

나. 개인사업 경영자의 일실수입을 위 “가”항의 실태조사보고서상의 같은 직종 종사자의 월평균소득에 의하여 인정하기 위하여 전제되어야 할 사정

다. 경험칙의 의미

라. 개인사업 종사자의 가동연한을 인정하는 방법

가. 직종별임금실태조사보고서는 “한국표준산업분류에 의한 농업, 수렵업, 임업 및 어업 부문을 제외한 전산업의 상용근로자 10인 이상 사업체” 중 표본사업체에 종사하고 있는 근로자들의 임금을 조사하여 작성된 것으로서 원칙적으로 “근로자”에 해당하는 자의 소득을 추정하는 기준이 될 뿐이므로, 근로자가 아닌 개인사업 경영자의 소득을 추정함에 있어서는 위 실태조사보고서상 같은 직종 종사자의 월평균소득을 막바로 그 소득으로 끌어 쓸 수는 없다.

나. 개인사업 경영자의 일실수입을 위 “가”항의 실태조사보고서상의 같은 직종 종사자의 월평균소득에 의하여 인정하려면 그의 사고 당시의 실제소득 중 그 자신의 기여도(또는 노무가치)나, 동인과 같은 정도의 학력, 경력 및 경영능력을 가진 자를 고용하는 경우의 보수 상당액, 즉 대체고용비를 계산해 보더라도 위 실태조사보고서상의 도·소매업자의 월 평균소득을 넘지는 않는다는 사정이 전제되어야 한다.

다. 경험칙이란 각개의 경험으로부터 귀납적으로 얻어지는 사물의 성상이나 인과의 관계에 관한 사실판단의 법칙으로서 구체적인 경험적 사실로부터 도출되는 공통인식에 바탕을 둔 판단형식이므로, 어떠한 경험칙이 존재한다고 하기 위하여서는 이를 도출해 내기 위한 기초되는 구체적인 경험적 사실의 존재가 전제되어야 하는 것이다.

라. 개인사업에 종사하는 사람의 가동연한을 경험칙에 의하여 인정하기 위하여는, 동인의 평균여명 이외에 같은 직종 종사자의 연령별 근로자수, 취업율 또는 근로참가율, 근로조건 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 개인사업자의 가동연한을 도출하든가 또는 동인의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정과 근로환경 등을 심리하여 그 가동연한을 인정하여야 한다.

가.나.라. 민법 제763조(393조) /다. 민사소송법 제187조

가.나. 대법원 1990.11.13. 선고 90다카24502 판결(공1991,89) 가. 대법원 1990.10.23. 선고 89다카35308 판결(공1990,2380) /나. 대법원 1989.6.13. 선고 88다카10906 판결(공1989,1059) 1990.12.26. 선고 90다카24427 판결(공1991,627) /다.라. 대법원 1989.12.26. 선고 88다카16867 전원합의체판결(공1990,356) 1991.2.22. 선고 90다6248 판결(공1991,1048) /라. 대법원 1990.6.12. 선고 90다카2397 판결(공1990,1467)

원고 소송대리인 변호사 여동영 외 1인

동진금속 주식회사 소송대리인 변호사 이보영

대구고등법원 1992.1.31. 선고 91나3124 판결

원심판결 중 원고의 일실수입손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

원고의 적극적 손해 및 위자료에 관한 원고 및 피고의 상고를 각 기각한다.

상고기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

1. 원고의 상고이유를 본다.

가. 상고이유 제2점에 대하여

원심은, 위 원고가 (생년월일 생략)의 남자로서 1978.2.25. ○○대학교 문리과대학 △△학과를 졸업하고 1987.8.8.부터 이 사건 사고시까지 □□□□□□라는 상호로 컴퓨터 등 사무기기의 도, 소매업에 종사해 왔다고 사실인정을 한 다음, 직종별임금실태조사보고서(1989년 노동부 발행)의 도, 소매 및 음식숙박업 종사자 중 대졸학력의 나이 30 - 34세인 자의 월평균 소득인 금 781,547원이 위 원고의 월평균소득이라고 추정하였다.

그러나 직종별임금실태조사보고서는 ‘한국표준산업분류에 의한 농업, 수렵업, 임업 및 어업 부문을 제외한 전산업의 상용근로자 10인 이상 사업체’ 중 표본사업체에 종사하고 있는 근로자들의 임금을 조사하여 작성된 것으로서 원칙적으로 ‘근로자’에 해당하는 자의 소득을 추정하는 기준이 될 뿐이므로, 근로자가 아닌 개인사업 경영자의 소득을 추정함에 있어서는 위 실태조사보고서상 같은 직종 종사자의 월평균소득을 막바로 그 소득으로 끌어 쓸 수는 없는 것이다 ( 당원 1990.11.13. 선고 90다카24502 판결 ; 1991.7.9. 선고 91다14741 판결 참조).

기록에 의하면, 위 원고는 자신이 상당수의 종업원을 거느린 개인사업자로서 한국표준산업분류상 ‘총괄관리자’에 해당한다고 주장하고 있고, 원심판결도 위 원고가 단순한 근로자가 아니라 상당수의 종업원을 거느린 개인 사업경영자임을 전제로 판단하고 있음을 알 수 있는바, 원심이 위 원고의 일실수입을 위 실태조사보고서상의 도,소매업 종사자의 월평균소득에 의하여 인정하려면 위 원고의 사고 당시의 실제소득 중 위 원고자신의 기여도(또는 노무가치)나, 동인과 같은 정도의 학력, 경력 및 경영능력을 가진 자를 고용하는 경우의 보수상당액 즉, 대체고용비를 계산해 보더라도 위 실태조사보고서상의 도,소매업자의 월평균소득을 넘지는 않는다라는 사정이 전제되어야 할 것이다.

그렇다면 원심이 이러한 전제(원심이 채택한 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 위 □□□□□□의 종업원은 10여 명인데 그 중 4명의 컴퓨터 프로그래머들은 위 원고로부터 70만원 내지 120만원의 월급을 받았으며, 위 원고의 월소득은 300만 원 정도였다는 것이다)에 대하여는 아무런 언급이 없이 막바로 위 실태조사보고서의 근로자의 월평균소득에 의하여 위 원고의 일실수입을 월 금 781,547원으로 산정한 데에는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

가. 제1점에 대하여

원심이, 이 사건 사고에 있어서 피고의 피용자인 소외 2에게는 과실이 전혀 없다는 피고의 항변을 배척한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로, 논지는 이유 없다.

나. 제2점에 대하여

원심은, 위 원고와 같이 사무기기의 도,소매업에 종사하는 사람은 경험칙상 만 65세가 될 때까지 가동할 수 있다고 전제하고 이를 기초로 하여 동인의 일실수입을 산출하였다.

그러나, 경험칙이란 각개의 경험으로부터 귀납적으로 얻어지는 사물의 성상이나 인과의 관계에 관한 사실판단의 법칙으로서 구체적인 경험적 사실로부터 도출되는 공통인식에 바탕을 둔 판단형식이므로, 어떠한 경험칙이 존재한다고 하기 위하여서는 이를 도출해 내기 위한 기초되는 구체적인 경험적 사실의 존재가 전제되어야 하는 것이다.

따라서 원심이, 위 원고와 같은 사무기기의 도, 소매업에 종사하는 사람의 가동연한을 경험칙에 의하여 인정하기 위하여는, 동인의 평균여명 이외에 같은 직종 종사자의 연령별 근로자수, 취업율 또는 근로참가율, 근로조건 등 제반사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 사무기기의 도, 소매업자의 가동연한을 도출하던가 또는 위 원고의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정과 근로환경 등을 심리하여 그 가동연한을 인정하였어야 할 것이다 ( 당원1989.12.26. 선고 88다카16867 판결 ; 1990.6.12. 선고 90다카2397 판결 , 1991.2.22. 선고 90다6248 판결 참조).

그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 점에 관하여 아무런 심리도 하지 않은 채 막연히 위 원고와 같은 직종 종사자의 가동연한이 경험칙상 만 65세가 될 때까지라고 판단한 데에는 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인으로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 따라서, 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고의 일실수입손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 부분에 대한 원고 및 피고의 상고를 각 기각하며 그 부분 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.