가. 의장의 유사 여부에 대한 판단기준

나. 의장등록요건으로서의 객관적 창작성의 정도

다. 직기용 문지(필름)에 표현할 출원의장이 종선과 횡선이 모두 흑색실선으로 된 등록의장과는 달리 횡선에 주황색실선과 주황색 및 흑색의 굵은 선을 사용하였으나 전체적인 심미감이 상이하지 않아 객관적 창작성을 인정할 수 없다고 본 사례

가. 의장의 유사 여부는 의장을 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라, 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소차이가 있을지라도 두 의장은 유사하다고 보아야 한다.

나. 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 고도의 창작성 즉, 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특함이 아니므로 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있으나, 부분적으로는 진보성이 인정된다 하여도 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 고안들과 다른 미감적 가치가 인정되지 아니하면 그것은 단지 공지된 고안의 상업적·기능적 변형에 불과하여 창작성을 인정할 수 없다.

다. 직기용 문지(필름)에 표현할 출원의장이, 종선과 횡선이 모두 흑색실선으로 된 등록의장과는 달리 횡선에 주황색실선과 주황색 및 흑색의 굵은 선을 사용하였으나 전체적인 심미감이 상이하지 않아 그 지배적인 특징이 유사하여 객관적 창작성을 인정할 수 없다고 본 사례.

의장법 제5조

가. 대법원 1990.2.23. 선고 89후1653 판결(공1990,775) 1991.6.11 선고 90후1024 판결(공1991,1926) 1991.9.10. 선고 90후2072,2089 판결(공1991,2537)

출원인 소송대리인 변리사 조창희

특허청장

특허청항고심판소 1991.1.31. 자 90항원934 심결

상고를 기각한다.

상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

의장의 유사 여부는 의장을 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라, 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 두 의장은 유사하다고 보아야 하고 ( 당원 1990.2.23. 선고 89후1653 판결 등 참조) 또한 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 고도의 창작성 즉, 과거 또는 현존의 모든것과 유사하지 아니한 독특함이 아니므로 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있으나 ( 당원 1990.2.9. 선고 89후1295 판결 등 참조), 부분적으로는 진보성이 인정된다 하여도 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 고안들과 다른 미감적 가치가 인정되지 아니하면 그것은 단지 공지된 고안의 상업적, 기능적 변형에 불과하여 창작성을 인정할 수 없다 ( 당원 1989.9.26. 선고 88후141 판결 참조).

이와 같은 관점에서 본원의장과 등록의장을 대비하여 보면, 우선 두 의장은 표현할 물품이 직기용(직기용) 문지(필름)로서 그 형상이 장방형의 합성수지 필름이며 이송기어의 톱니바퀴가 끼이게끔 사진기용 필름처럼 왼쪽 끝부분에는 타원형의, 오른쪽 끝부분에는 원형의 작은 구멍이 연이어 뚫려 있는 점에서 기본적으로 동일하고, 두 의장의 무늬모양은 필름의 표면에 종선과 횡선을 각각 일정한 간격으로 교차하도록 하여 가로로 긴 직사각형 여백을 가로, 세로로 잇달아 형성하고 있는 점에서 유사한 반면에, 등록의장은 종선과 횡선이 모두 흑색실선인데 대하여 본원의장의 종선은 모두 흑색실선이지만, 그 횡선은 주황색실선과 흑색실선을 두번 되풀이하고 주황색 굵은 선을 그은 후 다시 위 두 실선을 두번 되풀이하고 흑색 굵은 선을 그은 것을 한 단위로 하여 이를 반복한 점에서 차이가 있고, 따라서 등록의장은 단조로운 느낌이 드는데 반하여 본원의장은 다채로운 느낌이 들기 때문에 등록의장에 비하여 새로운 미감도 주고 시각적 인상도 다르기는 하다 .

그러나 두 의장은 횡선에 주황색실선과 주황색, 흑색의 굵은선을 사용했는지 여부라는 세부적인 점에 다소 차이가 있어도, 전체적인 심미감은 그다지 상이하지 않아서 그 지배적인 특징이 유사하다고 할 수 밖에 없고, 이와 같은 미감의 차이는 이 사건 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 등록의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것 즉, 본원의장의 등록출원 전에 공지된 등록의장을 상업적, 기능적으로 약간 변형한 것에 기인하므로 본원의장의 객관적 창작성도 인정하기 어렵다고 하겠다 .

그러므로 같은 취지의 원심결은 옳고 여기에 소론과 같이 의장의 신규성과 창작성에 관한 법리오해의 위법은 없으니, 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심결 이유에 의하면, 원심은 두 의장의 사시도 뿐 아니라 전체적인 모양, 특히 횡선의 색채 및 굵기도 대비하여 그 유사 여부를 판단하였음이 분명하므로 논지는 원심판결 이유를 오해한 것에 불과하여 역시 이유없다.

3. 이에 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.